فایل پایان نامه حقوق قانون حمایت خانواده

شرح تعریف کرد «داوری روش حل‌وفصل خصوصی اختلاف است». از دیدگاه دکتر عباس کریمی به این نظر انتقاد وارد است؛ ایشان چنین بیان می‌دارند: «در عمل بسیار اتفاق می‌افتاد که قضات به‌جای طرفین دعوا، داور تعیین می‌کنند و در برخی موارد هم با داوری اجباری مواجه می‌شویم. بدین معنا که قانون‌گذار افراد را مکلف به مراجعه به داوری می‌کند. داوری اجباری به آن نوع دادرسی گفته می‌شود که قانون الزاماً طرفین را به داوری ارجاع می‌دهد و رسیدگی را به شخص دیگری که آن را داور می‌نامند، واگذار می‌کند.
درواقع، داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم از سوی شخص یا اشخاص (ثالث) که طرفین دعوا معمولاً آن‌ها را به تراضی انتخاب می‌کنند یا مراجع قضایی به نمایندگی از سوی طرفین دعوا ایشان را برمی‌گزینند. خصوصیت و قید آخر این تعریف بیانگر آن است که قدرت داور، برخلاف قاضی، ناشی از قوای عمومی دستگاه قضایی (که برای رسیدگی به دعاوی صلاحیت عام دارد) نیست؛ بلکه نشأت‌گرفته از قرارداد خصوصی و توافق طرفین است».
از منظر بین‌المللی نیز تعاریف مختلفی از داور به‌عمل‌آمده است. مطابق تعریفی که در سال 1899 در کنفرانسی با حضور نمایندگان 44 کشور برگزار شد، داوری چنین تعریف ‌شده است: «حل‌وفصل اختلافات طرفین بر اساس رعایت قانون توسط قضاتی که خود انتخاب کرده‌اند».
برخی دیگر با تعریفی طولانی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «داوری روشی است که با استفاده از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع حل‌وفصل مسئله‌ای را به یک یا چند شخص دیگر-داور یا داوران- محول می‌کنند که ایشان اختیارشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و بر اساس این قرارداد باید مسئله مزبور را پیگیری نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند». در تعریفی دیگر، داوری چنین تعریف‌شده است: «فرایندی است که از طریق آن دعوا یا اختلاف بین دو یا چند نفر در خصوص حقوق و تعهدات قانونی آن‌ها، به‌جای ارجاع به دادگاه قانونی، به یک یا چند نفر (هیئت داوری) محول می‌شود که به‌صورت قضایی و از طریق اعمال قانون اختلاف را حل‌وفصل کنند به‌نحوی‌که تصمیم آن‌ها لازم‌الاجرا باشد.».
بند (الف) ماده 1 ق.د.ت.ب داوری را چنین تعریف کرده است «”داوری” عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به‌وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا انتصابی».
دکترین حقوقی به این تعریف قانون‌گذار انتقاداتی را وارده نموده‌اند. ازجمله دکتر عبدالحسین شیروی بیان داشته که: «صرف‌نظر از اینکه در این تعریف از کلمه سنگین «متداعیین» استفاده‌شده و جمله با فعل به پایان نرسیده است، تعریف مزبور اولاً به جنبه قضایی رسیدگی در داروی توجه نکرده است و به این جهت تعریف شامل سایر روش‌های حل‌وفصل اختلاف نیز مثل سازش و میانجیگری می‌شود؛ درحالی‌که میانجی بدون صدور رأی به اختلاف پایان می‌دهد. ثانیاً، تعریف به نحوه‌ی حل‌وفصل اختلاف که باید مبتنی بر اصول حقوقی باشد، اشاره‌ای نکرده است. ثالثاً، تعریف مزبور به لازم‌الاجرا بودن رأی و تصمیم داور نیز اشاره‌ای نمی‌کند».
همچنین دکتر احمد امیر معزی در خصوص این ماده بیان می‌دارد: «این تعریف اشاره‌ای به توافق طرفین مبنی بر الزامی بودن و نهایی بودن رأی داوری ندارد. درحالی‌که مقصود طرفین از ارجاع اختلاف به داوری کاهش مدت دادرسی، سرعت در رسیدن به نتیجه و صرفه‌جویی در هزینه‌ها است. برای اینکه طرفین به این مقصود برسند باید از ارجاع به هیئت داوری ثانویه و یا تجدیدنظر و فرجام در محاکم پرهیز کنند. لذا مراحل دادرسی داوری بایستی به‌گونه‌ای جلو رود که سرعت رسیدگی، کاهش هزینه و قطعی (نهایی) بودن رأی داورها و انتخاب اشخاص بی‌طرف برای تصمیم‌گیری و صدور رأی نیز تضمین گردد.
با توجه به تمام ایرادات وارده به متن قانونی و در نظر گرفتن مواردی که یک داوری اصولی و درست را تضمین می‌کند به نظر می‌رسد نمی‌توان تعریفی ارائه داد که ازنظر جامع‌ومانع بودن قابل انتقاد نباشد؛ شاید به همین دلیل باشد که در اکثر قوانین ملی، ازجمله ق.آ.د.م مصوب 1379 ایران نیز تعریفی از داوری به عمل نیامده است. به همین ترتیب تعریفی در « قانون نمونه داوری آنسیترال»نیز ارائه نشده است.
به‌هرحال شاید بهترین تعریف اصطلاحی از مفهوم داوری این تعریف باشد: «داوری فرایندی است که به‌موجب آن اختلاف طرفین نسبت به حقوق و تکالیف قانونی خود از طریق قضاوت یک یا چند نفر داور به‌جای دادگاه حل‌وفصل می‌گردد و تصمیم مزبور لازم‌الاجرا می‌باشد».
گفتار دوم: تاریخچه
در این گفتار به بررسی تاریخچه داوری و تحولات قانون‌گذاری در حقوق ایران راجع به داوری‌های داخلی (بند اول) و تاریخچه داوری تجاری بین‌المللی ایران و تحولات قانون‌گذاری آن (بند دوم) پرداخته می‌شود.
بند اول: سیر تاریخی داوری در ایران راجع به دعاوی داخلی

داوری به‌عنوان یکی از شیوه‌های حل‌وفصل اختلاف، همواره در ایران مورداحترام و اقبال عمومی بوده است. تاریخ حقوق نشان می‌دهد که در کنار نظام قضایی رسمی و سازمان‌یافته‌ای که در دوران گذشته، ازجمله عصر صفوی و عصر قاجار و حتی در دوران باستان نیز در ایران وجود داشته، داوری هم به‌عنوان روش دادرسی مبتنی بر اراده‌ی آزاد طرفین دعوا، همواره در جریان بوده است؛ «هرچند اغلب به‌منظور پاسداری از عدالت، چنین نهادهایی هم از پایش حکومت برکنار نبوده‌اند».
به نظر می‌رسد در ایران، قانون‌گذاری رسمی در مورد داوری، اولین بار در قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی مصوب کمیسیون قوانین عدلیه مورخ 19 ذی‌القعده 1329 هجری قمری (19 آبان 1290 هجری شمسی) صورت گرفته باشد. این قانون، داوری را موکول به تراضی طرفین می‌دانست و موافق نامه‌ی داوری باید به امضای اصحاب دعوا و داور یا داوران منتخب ایشان می‌رسید و درعین‌حال، مراجعه طرفین به محکمه در طول مدت‌زمان مقرّر برای رسیدگی حَکم (داور)، ممنوع بود.
اما با تصویب قانون حکمیت در سال 1306، داوری خصیصه اجباری به خود گرفت؛ زیرا به‌موجب ماده اول این قانون، در صورت درخواست یکی از طرفین، محکمه طرف دیگر را به موافقت با ارجاع دعوا به داوری تکلیف می‌کرد.
با توجه به اینکه در قانون اصول محاکمات حقوقی 1289 و قانون حکمیت 1306، تصریح قانون‌گذار به اجازه‌ی مراجعه به داوری، محدود به مواردی بود که منازعه‌ای بالفعل در جریان باشد، در تاریخ 2 تیرماه 1307، قانون دیگری با عنوان «قانون راجع‌به ‌قرار حکمیت بین متعاملین و طرز استماع شهود» تصویب گردید و به‌موجب این قانون به متعاملین اجازه داده شد حتی قبل از بروز اختلاف، در قرارداد‌های تنظیمی خود شرط داوری را پیش‌بینی نمایند.
مدتی بعد با اصلاح قانون حکمیت در سال 1308 و پیش‌بینی لزوم توافق متداعیین برای ارجاع دعوا به حکمیت در موارد مقرّر در ماده اول و قسمت اخیر ماده سوم و مستثنا کردن برخی موضوعات از قابلیت ارجاع به داوری در ماده دوم این قانون، اجباری بودن مراجعه به داوری با تقاضای یکی از طرفین که به‌موجب قانون حکمیت سال 1306 مقرّر گردیده بود تعدیل شد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

سپس به‌موجب قانون جدید حکمیت که در سال 1313 به تصویب رسید، موارد پذیرش اجباری داوری، جزء در موارد «اختلافات مابین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز مخارج طفلی که بر عهده شوهر و در حضانت زن باشد»، از مقررات قانونی کنار گذاشته شد.
در ق.آ.د.م مصوب 1318 که حاوی مقررات کامل‌تری در مورد داوری است. ارجاع موضوع دعوا مطروحه در دادگاه به داوری، با درخواست فقط یکی از طرفین، علاوه بر آنچه در ماده 37 قانون حکمیت 1313 پیش‌بینی‌شده بود، در مورد راجع‌به تخلیه عین مستاجره از قبیل دُکان و مغازه هم مقرّر گردید.
با تصویب قانون تشکیل شورای داوری در سال 1345، مرجع رسیدگی با همین عنوان تشکیل و رسیدگی به موضوعات حقوقی و جزایی مذکور در مواد 14 و 15 این قانون، در صلاحیت اجباری این شورا قرار گرفت.
همچنین، داوری اجباری با تقاضای یکی از طرفین، در اختلافات مدنی ناشی از امر زناشویی و دعاوی خانوادگی، در ماده 6 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 (و نیز در ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1353) پیش‌بینی شد.
در سال 1348، اصلاحاتی در قانون قبلی تشکیل شورای داوری، ازجمله در موارد صلاحیت این شورا و با حفظ وصف صلاحیت اجباری آن به عمل آمد.
سپس در تاریخ 21/3/1356، قانون جدیدی با عنوان شورای داوری با صلاحیت‌های اجباری پیش‌بینی‌شده در مواد 11 و 13 آن به تصویب رسید و به‌موجب ماده 26 این قانون، قانون تشکیل شورای داوری مصوب نهم تیرماه 1345 (2525 شاهنشاهی) همچنین قانون اصلاح بعضی از مواد قانون تشکیل شورای داوری مصوب بیستم فروردین‌ماه 1348(2528 شاهنشاهی) از تاریخ اجرای این قانون ملغی اعلام شد.
همچنین، به‌موجب ماده 10 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری که چند روز بعد از تصویب قانون شورای داوری و در تاریخ 25 خرداد 1356 به تصویب رسید، دادگاه مکلف گردید هر دعوا حقوقی به‌استثنای موارد مندرج در ماده 675 آیین دادرسی مدنی را که قبل از تصویب این قانون اقامه‌شده و تا تاریخ اجرای این قانون رسیدگی به آن 5 سال یا بیشتر به طول انجامیده اعم از اینکه در مرحله نخستین یا پژوهش مطرح باشد، تا زمانی که ختم دادرسی اعلام‌نشده، با درخواست خواهان اصلی به داوری ارجاع نماید.
بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، اگرچه با تصویب لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی در تاریخ 10/7/1358 و انحلال شوراهای داوری به‌موجب ماده 8 این قانون و سابقه اختلاف‌نظر فقها در اعتبار نهاد داوری (قاضی تحکیم) شاید به نظر می‌رسید که نهاد داوری از نظام رسیدگی کشور رخت بربسته باشد، اما قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1373 با به رسمیت شناختن صلاحیت رسیدگی قاضی تحکیم بار دیگر اعتبار نهاد داوری را مورد تأیید قرارداد.
بااین‌حال، رسیدگی قاضی تحکیم در این قانون موکول به «توافق طرفین» بود و جز در موارد مقرّر در قوانین خاص که علاوه بر اجباری بودن داوری، گاهی حکایت از گرایش عمیق قانون‌گذار به دولتی کردن داوری و
جایگزین کردن داوران دولتی به‌جای داوران منتخب طرفین دارند، داوری دیگر وصف اختیاری یافته بود.
همین‌طور، قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که در حال حاضر مهم‌ترین مرجع قانونی برای داوری‌های داخلی است، مواردی از داوری اجباری ذکر نشده و خصیصه‌ی اختیاری بودن داوری، در این قانون نیز رعایت گردیده است؛ هرچند بعد از تصویب این قانون نیز، مواردی از داوری اجباری، در قوانین خاص مشاهده می‌گردد.
بند دوم: سیر تاریخی داوری تجاری بین‌المللی ایران
درحالی‌که در حوزه حقوق بین‌الملل عمومی اصطلاح «داوری بین‌المللی» به‌عنوان روشی برای حل‌وفصل اختلافات میان دولت‌ها به کار می‌رود، اما در قلمرو حقوق بین‌الملل خصوصی، این اصطلاح بیانگر روشی برای حل‌وفصل اختلافات موضوع حقوق خصوصی میان اشخاص در مواردی است که دخالت عنصر یا عناصر خارجی، به آن دعوا وصف بین‌المللی می‌بخشد.
حاکمیت دولت‌ها و بیم از بی‌طرف نبودن محاکم داخلی کشورها در رسیدگی به اختلافاتی که میان دولت و اشخاص خصوصی خارجی متصور است، سبب شده است که استفاده از روش داوری به‌عنوان روشی مبتنی بر اراده‌ی آزاد متعاقدین و به‌وسیله داور یا داورانی که با توافق آن‌ها تعیین می‌شود، برای حل‌وفصل اختلافات احتمالی در چنین قراردادهایی، از جایگاهی ویژه برخوردار باشد.
باوجوداینکه در حقوق ایران، قدمت قانون‌گذاری در حوزه‌ی داوری به سالیان اندکی پس از تشکیل مجلس شورای ملی برمی‌گرددو قوانین راجع به آن بارها موردبازنگری و تغییر قرارگرفته است، اما قبل از سال 1376، قانون مستقلی در مورد داوری تجاری بین‌المللی به تصویب نرسیده است.
اما پرونده‌های مختلفی که در رابطه با اختلافات موضوع حقوق خصوصی به‌طور عمده پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران نزد مراجع مختلف داوری و ازجمله در دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات‌متحده مطرح شد، سبب گردید که نیاز به تصویب قانون داخلی جداگانه‌ای منطبق با مقررات تجاری مورد عمل در سطح بین‌المللی، احساس گردد. ازاین‌رو، لایحه داوری تجاری بین‌المللی با اهدافی ازجمله مشتمل بر سرعت بخشیدن به اختلافات تجاری بین‌المللی، آشنایی داوران بین‌المللی مرتبط با مراکز داوری ایران با مقررات داخلی ایران و تشویق اتباع داخلی به حل‌وفصل اختلافات بین‌المللی از طریق مراجعه به داوری، در تیرماه 1373 به مجلس شورای اسلامی تقدیم و در سال 1376، ق.د.ت.ب به تصویب رسید.
ق.د.ت.ب، تا حد قابل‌ملاحظه‌ای از «قانون نمونه‌ی کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در مورد داوری تجاری بین‌المللی» الهام گرفته است، اما در بعضی موارد، این قانون با شرایط داخلی نیز تطبیق داده‌ شده است.
مبحث دوم: مزایای داوری و انواع آن
در این مبحث ابتدا به بررسی مزایای داوری (گفتار نخست) و سپس انواع داوری (گفتار دوم) پرداخته می‌شود.
گفتار نخست: مزایای داوری
داوری دارای مزایای بسیاری است که طرفین اختلاف ترجیح می‌دهند داوری را جهت حل‌وفصل دعاوی خویش برگزینند. در این گفتار پنج مورد از مهم‌ترین مزایای داوری را بررسی می‌کنیم.
بند نخست: سرعت رسیدگی داوران
معمولاً رسیدگی محاکم چندمرحله‌ای و در هر مرحله مستلزم رعایت تشریفات فراوان و طولانی است. درحالی‌که تسریع در رسیدگی به اختلاف در صدور رأی توسط داور یا داوران، یکی از ویژگی‌های مثبت و بی‌تردید از محاسن تأسیس داوری است. در ضمن با توجه به تبصره ماده‌ی 484 ق.آ.د.م، مدت داوری در صورت عدم توافق طرفین، سه ماه خواهد بود، مسلم است که با مدت‌زمان رسیدگی به پرونده‌ها در دادگاه‌های دادگستری که گاه بیش از 20 سال هم به طول می‌انجامد و به‌طور متعارف به چند سال بالغ می‌شود، قابل‌مقایسه نیست. درجایکه طرفین خودشان مدت داوری را طولانی تعیین می‌کنند؛ برخلاف رسیدگی‌های طولانی دادگاه‌ها، خودشان راضی به این امر و ناشی از ارده طرفین است. ویژگی سرعت در حل‌وفصل از طریق داوری، حتی از زمان حکومت کوروش نیز، موردتوجه حاکمان بوده است. به‌طوری‌که در زمان حکومت کوروش، مرجعی تحت عنوان «محکمه عالی» وجود داشت که از هفت قاضی تشکیل می‌شد و محکمه‌های محلی در سراسر کشور ایجاد می‌گردید. محاکمات از نظم و ترتیب خاصی پیروی می‌کرد. برای آن‌که کار محاکمه طولانی نشود برای هر نوع محاکمه زمان معینی تعیین و همواره به طرفین پیشنهاد سازش از طریق داوری می‌گردید.
البته لازم به ذکر است؛ در اکثر موارد داوری داخلی، رأی داور بلافاصله از طرف محکوم‌علیه اجرا نمی‌شود و کار به اجرای اجباری رأی داور می‌کشد. یعنی محکوم‌له مجبور می‌شود که متوسل به قوه قهریه «قسمت اجرای دادگستری» شود. منتهی در جواب باید گفت که بسیاری از آرای صادره از محاکم، تجدیدنظرخواهی شده و گاهاً به مرجع دیوان عالی کشور و منجر به ارجاع پرونده به دادگاه صادرکننده رأی و رسیدگی مجدد و حتی در برخی موارد طی چند رسیدگی منجر به صدور رأی، تحت عنوان رأی وحدت رویه می‌شود، با این وصف نمی‌توان درخواست اجرای رأی داور از محاکم را به‌عنوان ضعف داوری دانست و ویژگی سرعت در حل‌وفصل این نهاد را، زیر سؤال برد؛ به بیانی دیگر «از دست دادن، یک ساعت وقت بهتر از دو ساعت، می‌باشد». البته، در داوری‌های بین‌المللی، بیش از نود درصد آرای داوری طوعاً اجرا می‌شود.

بند دوم: رعایت بهتر اصل بی‌طرفی
در داوری، بی‌طرفی داور یا داوران شرط اساسی داوری است و هرگاه یکی یا تمامی داوران این شرط را از دست بدهند؛ حتی در جریان رسیدگی، می‌توان بر اساس شرایط قرارداد داوری آن‌ها را جرح و یا عزل نمود. بنابراین داوری متضمن یک رسیدگی بی‌طرفانه‌تر در اختلافات است تا رسیدگی در محاکم یا مراجع قضایی و دولتی. البته این امر در ق.آ.د.م تصریح نشده، منتهی در ق.د.ت.ب ایران دربند 1 و 2 ماده 12 اص