متن کامل پایان نامه وصایت

اینکه چند تن را به عنوان ناظر بر آنها بگمارند که این گونه وصیتها را وصایت می نامند که وصایت را بطور کلی در دو قسمت یکی از وصایت بر اشخاص و دیگری وصایت بر اموال قرارداده اند که منظور بحث ما وصایت بر اشخاص است و مقصود از وصایت بر اشخاص تفویض ولایت به شخصی است که بعد از مرگ موصی (ولی قهری)از کودکان او نگهداری کند و اموال مولی علیه را در حدود وصایت اداره کند که بنابراین حقوق و اختیارات موصی (ولی قهری)جهت تعیین وصی را می توان تحت عنوان تعیین وصی برای کودکان مطالعه و بررسی نمود که به موجب ماده 1188 قانون مدنی در هریک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید . بنابراین اولیای قهری کودک علاوه بر آنکه در زمان حیات نسبت به اداره دارایی مولی علیه خود و مواظبت از او ولایت قانونی دارند می توانند برای بعد از مرگ نیز آن اختیار را به شخص مورد اعتمادی بسپارند منتها این اختیار اختصاص به موردی دارد که یکی از پدر یا جد پدری در زمان حیات دیگری فوت نموده باشد یا بعللی از قبیل حجر ولایت او ساقط شده باشد(ماده 1182 قانون مدنی) حدود اختیار وصی بستگی به نظر ولی قهری دارد علاوه بر آنکه موصی می تواند کلیه اختیارات ولایت را به او تفویض کند ممکن است اختیار تعیین وصی دیگری برای بعد از فوت او بدهد (ماده 1190 قانون مدنی)حدود اختیار موصی نسبت به تعیین وصی بر کودکان را می توان بدین شرح خلاصه کرد:

1 – علاوه بر شرایط ولایت قهری که لازمه وجود اختیار جهت تعیین وصی است هیچیک از پدر و جد پدری نمی تواند با جهات دیگری برای مولی علیه خود وصی معین کند (ماده 1189 قانون مدنی)
2 – نگهداری از اطفال حق و تکلیف هر یک از ابوین است. پس ولی قهری در صورتی می تواند برای نگهداری مولی علیه خود وصی معین کند که کودک مادر نداشته باشد ماده 1171قانون مدنی در این زمینه می گوید «در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد» با وجود این اگر مادر مبتلا به جنون شود یا در زمان حیات ولی قهری شوهر کند حق حضانت او ساقط می شود و پدر می تواند برای نگهداری او بعد از وفات خود نیز وصی معین کند (ماده 1170 قانون مدنی)قابل ذکر است که بر حسب مستفاد از ظاهر ماده 1171 قانون مدنی وصایت نسبت به حضانت طفلی که مادر دارد باطل نیست منتها وصی تعیین شده وقتی می تواند از اختیار خود استفاده کند که مادر طفل به سببی ممنوع از حضانت شده باشد.
3 – ایرانیانی که دین آنها اسلام است حق ندارند برای مولی علیه خود وصی غیر مسلم انتخاب کنند ماده 1192قانون مدنی در این باره تحت تاثیر حقوق اسلام ولایت غیر مسلم را بر اطفال مسلمان ممنوع کرده است و از این لحاظ بطور کامل چهره مذهبی دارد.
گفتار دوم: تعارض دو ولایت
هرگاه جد پدری پا را از مرز اجتماعی صلاحیت خود بیرون نهد و در اموال نواده های خود به ولایت تصرف کند در نفوذ آن نباید تردید کرد . بحث در فرضی مطرح می شود که تصرف جد پدری با پدر تعارض پیدا می کند در این فرض نیز تصرف مقدم را باید نافذ شناخت . برای مثال هرگاه پدری خانه فرزند خود را بفروشد و جد پدری چند روز پس از آن ، خانه را به دیگری بفروشد ؛فروش پدر مقدم است و همچنین است در موردی که جد پدری زودتر اقدام کند و پدر بعد از او به تصرف معارض دست زند . زیرا با قبول ولایت پدر و جد پدری باید پذیرفت که با نخستین تصرف موضوعی برای تصرف معارض دوم باقی نمی ماند .دشواری در جایی است که دو تصرف متعارض همزمان صورت پذیرد چراکه در این فرض عامل زمان نمی تواند در رفع تعارض موثر باشد و صلاحیت پدر و جد پدری روبروی یکدیگر قرار می گیرد . پس این سوال مطرح می شود که چه باید کرد ؟ آیا اعتبار هریک از دو تصرف در اثر تعارض با دیگری از بین می رود و در نتیجه هیچکدام اعتبار ندارد یا بایستی یکی از آن دو را مقدم داشت و در صورت اخیر تصرف کدامیک مقدم است ؟ پدر یا جد پدری؟
در فقه امامیه این مسأله طرح شده است و سه نظر گوناگون درباره آن بیان شده است .
نظر اول:چون هردو ولایت پذیرفته شده است و هیچکدام رجحانی بر دیگری ندارد و در صورت تعارض باید هردو از اثر بیافتد .
نظر دوم:تصرف جد بر پدر مقدم است . بدین استحسان که او بر پدر نیز ولایت داشته است.
نظر سوم: تصرف پدر مقدم است بدین اعتبار که نزدیکتر به فرزند است.
داوری عموم در زمان ما نظر اخیر را می پذیرد وتصرف پدر را مقدم می شمارد زیرا پدر بزرگ در افکار عمومی و عرف عضو خانواده نیست و با پدر نمی تواند رقابت کند . به این داوری باید احترام گذارد و پدر را که در خویشی نزدیک تر به فرزند است و بنا بر فرض دلسوز تر مقدم دانست هرچند قانون مدنی در این خصوص نظری ندارد لیکن باید مصلحت و غبطه مولی علیه را با حفظ تعادل عرف معاملاتی برای طرف معامله ملحوظ نگه داشت.به موجب ماده 1183 قانون مدنی «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه ولی نماینده قانونی او می باشد»بدین ترتیب نمایندگی ولی قهری عام است و هر اقدامی را که به مصلحت مولی علیه می داند به نام و به حساب او انجام می دهد مگر اینکه به موجب قانون منع شده باشد. قاعده مربوط به نمایندگی عام ولی ، دادرس را در اختلاف مربوط به اختیار او از تردید می رهاند . زیرا در هر مورد که نتواند از مفاد روح قوانین مرزی برای این قلمرو وسیع بیابد ولی را نماینده مولی علیه می شناسد و برای نافذ شناختن اعمال او نیازی به مجوز خاص ندارد . با وجود این مفاد ماده 73 قانون امور حسبی نیز می تواند راهنمای مفیدی در این زمینه بشمار آید . بر طبق این ماده در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او را ندارد.پس می توان چنین نتیجه گرفت که دست کم درباره تمام اعمالی که قیم بطور مستقل یا با اذن دادستان و دادگاه انجام می دهد ،ولی قهری حق دارد به طور مستقل تصمیم بگیرد و از اجرای تمام تشریفاتی که به منظور اعمال نظارت دادستان بر قیم در قوانین مقرر شده معاف است. بنابراین ولی قهری می تواند اموال منقول و غیر منقول محجور را بفروشد (مواد 83و 81 قانون امور حسبی)اسناد و اشیاء قیمتی مولی علیه را نزد دیگری ودیعه گذارد و پول او را به بانک بسپارد (ماده 84)حق دارد دعوای مربوط به مولی علیه را به صلح خاتمه دهد.(ماده 1242 ق. م)اموال او را به رهن گذارد یا معامله ای کند که در نتیجه آن مدیون مولی علیه شود (ماده 1241ق.م) ، برای او قرض بگیرد و برای خرید و فروش با او طرف معامله شود.یا وکالت در امور معاملات مولی علیه را به غیر واگذار کند و مانند اینها. اعمال حقوقی ولی قهری بعد از رشد صغیر نیز نفوذ حقوقی دارد و مولی علیه حق فسخ یا ابطال آنرا ندارد مگر اینکه ثابت کند اقدام ولی به منظور رعایت مصلحت او صورت نگرفته است. این قاعده در مورد تصرفات ولی در اموال کودک با هیچ تردیدی روبرو نیست. ولی نسبت به وکالتی که در زمان ولایت می دهد این سوال مطرح است که آیا وکالت با زوال حجر منفسخ می شود یا باقی می ماند؟در پاسخ باید گفت اگر ولی برای انجام کارهایی را که بر عهده دارد برای خودش وکیل بگیرد وکالت با پایان وکالت منفسخ می شود زیرا مسأله بدان می ماند که موکل وکیلی را که حق توکیل داشته و به استناد آن برای خود وکیل گرفته است عزل کند یا وکالت او به دلیل فوت یا حجر موکل یا وکیل منفسخ شود . ولی هرگاه وکالت برای مولی علیه باشد و ولایت تنها در اعطای نیابت نقش اساسی داشته باشد پایان ولایت اثری بر آن ندارد منتها باید انصاف داد که وکالت بطور معمول از قسم نخست است و ولایت برای انجام وظایف ولی و برای کمک به اوست اما اگر ولی در اعطای نیابت در موضوع معاملات اموال مولی علیه بنا به مقتضا و شرایط موضوع معامله مثلاً در رهن بودن ملک و یا تشریفات اداری دست و پا گیر ملک موردنظر مولی علیه را برای وی به صورت وکالت بلاعزل بفروشد این وکالت برای مولی علیه تلقی می شود و با پایان یافتن ولایت، وکالت اعطاء شده به قوت و اعتبار خود باقی است یا اینکه فوت و حجر ولی تأثیری در نیابت و وکالت اعطاء شده ندارد بلکه فوت و حجر مولی علیه در اثر عقد وکالت تأثیر گذار خواهد بود . ولی برای مولی علیه هر عمل حقوقی را در قالب معاملات و امور مالی می تواند به دیگری نیابت دهد . برعکس اختیار ولی در امور غیر مالی مانند نکاح و طلاق و اقرار به نسب برخلاف اصل است و تنها در موردی نمایندگی دارد که قانون به او اجازه داده باشد چنانکه می تواند در نکاح و طلاق به نمایندگی مجنون اقدام کند(ماده 88قانون امور حسبی)ولی درباره نکاح و طلاق سفیه نمایندگی مستقل ندارد و نمی تواند به جای او تصمیم بگیرد تبصره ماده 1041 اصلاح قانون مدنی نکاح نابالغ را با اجازه ولی و به شرط مصلحت مولی علیه پیش بینی کرده است (که امروز کمتر اتفاق می افتد و فشار افکار عمومی مانع از اجرای این اختیار است)اما در مورد طلاق زوجه چنین کودکی ،ولی قهری نمایندگی ندارد.
مبحث دوم:نمایندگی قانونی و رابطه آن با دیگر مفاهیم

از آنجاییکه در نمایندگی قانونی و مفاهیم زیر وجه مشترکی جهت حمایت و رعایت مصلحت مولی علیه (اصیل)ملحوظ است ناگزیر جهت رعایت مصالح فوق ارتباطی باید بین همدیگر برقرار باشد که به توضیح مفصل آن می پردازیم.
گفتار اول: نمایندگی قانونی و مقایسه آن با دیگر نمایندگی ها

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

دقت در جزییات مفهوم نمایندگی ما را با دو مسأله روبرو می کند و آن وجود سلطه یا اختیار نماینده جهت اداره امور اصیل است . اغلب دیده می شود که اثر رابطه نمایندگی در واقع وجود نوعی سلطه همراه با تکلیف برای امور شخصی دیگر است .به طوری که اقتدار و توانایی وسیعی برای نماینده وجود دارد . ولایت قهری یا به تعبیری ذاتی ،ولایت عرضی (وصی ،قیم،ولایت حاکم)و ولایت حسبیه نمونه هایی از نمایندگی با حالت سلطه است . اما اغلب دیده می شود که نماینده فقط اختیار دخالت در امور دیگری را داشته که به آن سلطه نمی گویند . اصطلاح عرفی آن نیابت است که با ولایت تفاوت آشکار دارد. وکالت نمونه ای از این اعطاء اختیار است . هرچند که در فقه از وکالت به عنوان سلطه در تصرف نیز یاد کرده اند . البته در مواردی کثیری ازآن به عنوان استنابه در تصرف صحبت کرده اند. جواز در تصرف یا به تعبیر ما اختیار برای دخالت در امور دیگری نیز در نوشته های بعضی از فقها دیده می شود . تفویض امر به دیگری یا اعطاء اختیار در نظر بعضی از فقها جوهر وکالت محسوب می شود. البته مشهور در فقه وکالت را صراحتاً ناشی از اذن می دانند. این نظرات الهام دهنده حقوقدانان در تحلیل عقد وکالت شده است. پس این کنکاش نشانگر وجود صرف اذن در وکالت می باشد و بدیهی است که اذن نیز تنها ایجاد اختیار می کند و شخص را مسلط بر امور دیگری نمی کند . بعضی نیابت ناشی از عقد وکالت را نیابت عرضی دانسته اند در برابر نیابت اصطلاحی که در عموم عقود اذنی من جمله ودیعه و عاریه وجود دارد. اما وصایت عهدی که در فقه به وصیت تسلیطی شهرت دارد . برای نماینده ایجاد سلطه می کند نه صرف اختیار ولایت قهری و قیمومت نیز مصادیقی از نمایندگی های همراه با سلطه است . مفهوم سلطه با اختیار تفاوت دارد.در مرحله وجود اعتباری، اختیار رتبه ضعیف تری از سلطه دارد . در واقع تسلط بر امور دیگری ناشی از حق شخص می باشد . به عبارت دیگر حق ایجاد سلطه می کند . اما اذن ایجاد اختیار ، برخلاف نظر عده ای باید بین مفهوم اختیار و حق تفاوت قایل شد . زمانی که شخص صرفاً اختیار انجام کاری نسبت به مال یا شخصی را دارد دیگر نمی توان گفت که او بر آن مال یا آن شخص مسلط است . چراکه اقتضای وجود تسلط یا عدم قدرت شخص یا صاحب مال از ازاله آن (به عنوان قاعده)است. در صورتی که اذن در انجام کاری صرفاً اختیار برای شخصی ایجاد می کند تا با انجام کار مزبور ضامن نگردد. و مستحق اجرت نیز باشد . در این صورت هرگاه معطی اختیار صلاح بداند قادر به سلب اختیار یا تحدید و تقلیل آن خواهد بود . بدون اینکه مسئولیتی از این کار به وجود آید . در برابر این تصمیم کاری از دست مأذون یا صاحب اختیار نیز بر نمی آید مگر اینکه ضمن عقد خارج لازمی این اختیار به شخص داده شود . اما اگر حق انجام کاری وجود داشته باشد این حق فقط توسط صاحب آن یا به حکم قانون قابل اسقاط است در واقع حق وجودی قویتر از اختیار دارد.فی المثل در ولایت قهری درجه توانایی ولی در اداره اموال مولی علیه بسیار بیشتر از اختیار نایب یا وکیل برای اداره امور دیگری است . از طرفی مبنای ایجاد نیابت در عقد ضمان اذن است . و اذن قادر نیست حقی را به دارایی دیگری پیوند دهد . چون اذن برای ایجاد اختیار نیازمند قبول مآذون نیست . در مورد نمایندگی قضایی نیز وضع چنین است دادگاه در امور اصیل سلطه دارد و نمی توان این حق را از آن گرفت. به طور کلی با سلطه مقتضی وجود توانایی بیشتر نماینده جهت دخالت در امور دیگری است .لیکن نمایندگی ناشی از اذن چنین توانایی را به نماینده نمی دهد. و هر زمان به خواست موکل از وکیل سلب اختیار می شود. البته مفهوم حق در دیدگاه های مختلف مرزهای یکسانی ندارد و اغلب آنرا را از دید عام و کلی می نگرند که شامل اختیار نیز می شود . در این انظار مفهوم حق و اختیار به گونه ای متفاوت با عقیده ما مطرح شده است . آنها حق را به دو نوع اصلی و فرعی تقسیم کرده اند. به موجب این نظریه حق فرعی در ذات خود قائم به وجود حق اصلی است. به عبارت دیگر حق اصلی موضوع حق فرعی یا ثانوی را تشکیل می دهد و حق فرعی به سه نوع تقسیم می شود اصل مشکل ،اختیار و ایرادات نوع دوم یعنی اختیار موضوع بحث ما می باشد.اختیار را جوهر نمایندگی دانسته اند و شخص دارای اختیار را نماینده و صاحب حق اصلی را اصیل نامیده اند.این نظریه وضعیت ولی قهری و وکیل را از جهت دانستن اختیار مشابه هم دانسته است بی شک صلاحیت ولی و وکیل از جهت یک جنس است . اما یک نوع بودن آنها به شدت محل تردید است چه سلطه ولی قهری یا صلاحیت نماینده ارادی از جهت ذاتی تفاوت دارد و این جهت همان درجه قدرت ولی قهری در اداره امور مولی علیه نسبت به وکیل است . بی گمان صلاحیت ولی قهری از حیث توانایی اعمال حقوقی محجور در جایگاه حقوق فرعی قرارمی گیرد . اما نفس ولایت یک حق مستقل و اصل است که منشاء و سرچشمه اختیارات ولی محسوب می شود . بنابراین موقعیت حقوقی ولی قهری با نماینده ارادی از این جهت متفاوت است . هرچند اختیارات آنها از حقوق فرعی محسوب می شود. چه حق فرعی در خصوص ولی قهری از حق اصلی ولایت نشأت می گیرد. لیکن مبنای اختیارات وکیل اذن موکل است . با شرح و توضیح نمایندگی قانونی و مقایسه آن با نمایندگی ارادی(قراردادی )، نمایندگی دیگری که دادگاه در موارد امتناع مکلف از انجام تکالیف یا عدم توانایی وی توسط دادگاه انتخاب می شود را نمایندگی قضایی می نامند . چنانچه متعهد از ایفای تعهدات خود امتناع کند دادگاه پس از اجبار مشروط علیه و رعایت شرایط به نمایندگی از آن شخص اقدامات لازم را انجام خواهد داد. فی المثل کسی در قولنامه ای تعهد می کند خانه ای را به عقد بیع منتقل کند اما در انجام تعهد مذکور امتناع می کند . در این صورت دادگاه به نمایندگی از ممتنع جهت انتقال مال مزبور به متعهد له اقدام می نماید.ماده 238 قانون مدنی نمونه ای از این نمایندگی هاست .البته دادگاهی می تواند انجام عمل مذکور را به شخص دیگر یا خود شخص متعهد له واگذار کند .چنانچه ماده 222 قانون مدنی مشعر بر آن است . ممکن است در مواقعی صاحب حق از قبول حق امتناع کند که در این صورت باقی ماندن متعلق حق به شخص آثار حقوقی خاص دارد در چنین مواقعی دادگاه نماینده ممتنع در قبض حق محسوب می گردد . و در صورت قبض مال توسط دادگاه متعهد بری الذمه

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *