متن کامل پایان نامه 661

0 Comments

معامله روبرو شود و نتواند خسارتی را که دیده است از آنان بگیرد . بهر حال ماده 660 قانون مدنی به پیروی از گفته مشهور در فقه امامیه با این عبارت وکالت عام را پذیرفته است «وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی» منتها برای حمایت از موکل در برابر اختیار نامحدود وکیل باید وکالت را تفسیر محدود کرد. نتیجه تفسیر محدود این است که در هرجا نسبت به اختیار وکیل تردید شود اصل عدم اختیار است و وکیل باید شمول وکالت را بر آن اثبات کند این اصل ناشی از قاعده عام تری است که به موجب آن هیچکس بر دیگری ولایت و سلطه ندارد نیابت داشتن نوعی سلطه و ولایت است که وکیل بر موکل پیدا می کند و جنبه استثنایی دارد پس در مورد تردید، اصل عدم ولایت اوست.از توضیح مطالب فوق سه نتیجه مهم گرفته می شود که در قوانین ما بوجود آمده است که به نوعی نسبت به آن توجه خاصی اعمال گردیده است :
1- در بعضی موارد مهم قانونگذار وکالت خاصی را ضروری می داند نمونه بارز آن اختیاراتی است که در دادرسی باید به وکیل داده شود و آن ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی است که به موجب ماده مرقوم وکالت در دادگاه ها شامل تمام اختیارات راجعه به امور دادرسی است جزءآنچه را که موکل استثناء کرده باشد یا توکیل در آن خلاف شرع باشد. لیکن در امور زیر باید اختیارات وکیل در وکالتنامه تصریح شود 1-وکالت راجع به اموری…….. 2- ………..و غیره ………. که در تبصره 1 ماده فوق الاشاره ، شماره های یاد شده را بدون ذکر موضوع آن تصریح محسوب نمی داند.
2 – با اینکه وکالت در هر امر مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست ماده 671 قانون مدنی در مقام تمییز لوازم و مقدمات وکالت را نباید راه افراط را پیش گرفت بلکه باید به قدر متیقن اکتفا کرد در اجرای همین قاعده است که ماده 664 قانون مدنی مقرر می دارد «وکیل در محاکمه وکیل در قبض حق نیست مگر اینکه قرائن دلالت بر آن نماید و همچنین وکیل در اخذ حق وکیل در مرافعه نخواهد بود»در ماده 661 آمده است که وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت بر آن کند . پس اگر وکیل مامور فروش کالایی به رهگذران باشد عرف و بنای خردمندان قبض ثمن را نیز از لوازم اجرای وکالت و داخل در اختیار وکیل می داند هرچند که تصریح به آن نشده باشد .
3 – در صورتی که وکالت مطلق باشد فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود . بدین ترتیب اگر کسی را بطور مطلق و بدون هیچ قیدی درباره همه اموال یا بخشی از آن یا مال معین وکیل سازند اختیار وکیل تنها محدود به اداره موضوع وکالت است نه تصرف در آن. مفهوم اداره در حقوق ما آنطور که باید و شاید معلوم و روشن نیست و ناچار باید وجه مشخصه آنرا از تصرفات به عرف و تغییر اراده طرفین در هر مورد واگذار کرد . برای مثال اجاره دادن و باز کردن حساب جاری و پس انداز از امور مربوط به اداره اموال است در حالی که فروختن و بخشیدن و هبه کردن و رهن گذاشتن در شمار امور مربوط به تصرف (به معنی خاص کلمه)قرار دارد مگر اینکه در دید عرف لازمه اداره اموال به شمار آید چنانچه خرید و فروش که برای وکیل مدنی از حدود اداره اموال به طور معمول خارج است در مورد مدیر موسسه تجاری از امور اداری است . همچنین اگر کسی دیگری را وکیل خود معرفی کند این نیابت ناظر به امور غیر مالی و خانوادگی و امور مربوط به شخصیت موکل نیست و باید آنرا محدود به اداره اموال دانست . البته ناگفته نماند که باید بگوئیم که مفاد ماده 661 قانون مدنی در اموری که موضوع وکالت مال معین است رعایت می شود و اختصاص به اداره اموال ندارد. اما حقوقدان دیگر اظهار می دارد که «وکیل مزبور به دستور ماده 661 قانون مدنی می تواند امور مربوط به اداره کردن اموال موکل را تصدی نماید و هر امری که لازمه اداره اموال موکل است وکیل باید انجام دهد» بنابراین با توجه به استثنائات مطروحه می توانیم بگوئیم که نیابت با رعایت موارد فوق و اصول حقوقی اصاله العدم ،عدم لزوم مباشرت و اصاله الصحه در عقود وکالت و نیابت در آن را باید صحیح بدانیم زیرا که مقصود از عمل وظایف معین شده نتیجه حاصل از آن عمل است اگر چه حصول از آن از شخص معین مورد طلب باشد مگر اینکه قانون به لزوم مباشرت تصریح نماید و یا از اعمالی باشد که از طبیعت آن و یا قرینه قطعیه دلالت بر لزوم مباشرت بنماید.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

فصل دوم: نمایندگی
نهاد حقوقی نمایندگی امروزه یکی از رایج ترین نهاد های حقوقی است که استفاده از آن با توسعه ارتباطات و گسترش دامنه روابط اعتباری در جوامع و نیز اعمال حقوقی متعدد انجام آن توسعه یافته است. نمایندگی رابطه ای حقوقی است که به موجب آن اشخاص اختیار انجام اعمال حقوقی و در مواردی اعمال مادی را به نام و حساب دیگری (اصیل)می یابند و آثار آن مستقیماً متوجه اصیل می شود.
مبحث اول: تعریف و ماهیت نمایندگی و ضرورت وجود آن
تبیین و توضیح واژه نمایندگی و ضرورت آن را در دو گفتار بررسی می نماییم.
گفتار اول: مفاهیم

بند اول – تعریف نمایندگی:
نمایندگی در لغت به معنای نماینده بودن آمده و نماینده را هویدا کننده و نمایان کننده معنی کرده اند. همچنین نمایندگی به کارگزاری نیز معنا شده است. نمایندگی در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی آن دور نشده است. و در اصل و مبنا تفاوت چندانی در انظار مختلف دیده نمی شود . قبل از تعریف نمایندگی لازم است تعاریف متعددی که از رابطه نمایندگی در کتب حقوقی مطرح شده است را مطرح کنیم بعضی در تعریف نمایندگی گفته اند رابطه حقوقی بین نماینده و اصیل که به موجب آن نماینده می تواند به نام و حساب اصیل قراردادی ببندد که آثار آن به طور مستقیم دامنگیر اصیل می شود این تعریف از حیث اینکه علاوه بر نیابت قراردادی سایر مصادیق نمایندگی را در بر می گیرد در خور تحسین است . اما از حیث موضوع نمایندگی جامع نیست چراکه آنرا محدود به انعقاد قرارداد کرده در حالیکه دایره موضوع نمایندگی همانطور که در عناصر آن خواهد آمد. محدود به انعقاد قرارداد نیست بلکه نماینده می تواند از جانب اصیل انشاء ایقاع کند و یا حتی در مواقعی اعمال مادی انجام دهد .عده ای دیگر در تعریف نمایندگی گفته اند نمایندگی عبارت است از جایگزینی اراده نماینده به جای اراده اصیل در حالیکه اثر حقوقی این اراده به شخص اصیل منتسب می شود گویا اراده خود اوست. به نظر می رسد عبارت جایگزینی اراده مفید و رسا برای بیان ماهیت و مفهوم نمایندگی نباشد . چراکه متبادر از واژه مذکور در ذهن کنار رفتن اراده اصیل و در نتیجه جانشین شدن اراده نماینده در موضوع یا امری می باشد . در حالیکه وجود اختیار و صلاحیت در اراده نماینده موجب سلب چنین صلاحیتی از اراده اصیل نمی شود . بلکه اراده نماینده در کنار و همراه اراده اصیل قرار می گیرد.پس موجبی برای جایگزینی آن نیست . این تعریف بیشتر نشانگر مفهوم قائم مقامی است . از طرفی تعریف مذکور به نظر می رسد که نمایندگی قانونی را مورد توجه قرار نداده است. چراکه در مولی علیه که ولی نماینده قانونی آن است از خود اراده ای ندارد . این ولی است که به حکم قانون عمل حقوقی را برای اصیل (مولی علیه)اراده می کند . بعضی دیگر نمایندگی را چنین تعریف کرده اند :نمایندگی عبارت است از آن که شخصی به نام نماینده در انجام یک عمل حقوقی و به ویژه در انعقاد یک قرارداد به نام و به حساب شخص دیگر اقدام نماید به طوری که آثار آن عمل حقوقی مستقیماً متوجه منوب عنه شود. این تعریف از تعاریف دیگر کاملتر است و از آن بعد که اختیار انجام هر عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع را برای نماینده در نظر گرفته صحیح است . اما ایرادی که در این تعریف و سایر تعاریف مشابه دیده می شود این است که نمایندگی را بر محور اختیارات و اقدامات نماینده تعریف کرده و به ماهیت آن توجه نکرده است . اینکه آثار نمایندگی در دارایی اصیل ظاهر میشود ناشی از دو امر اختیار و یا سلطه نماینده بر امور اصیل است که خود از آثار وجود رابطه نمایندگی است.
عده ای دیگر نماینده را تعریف کرده اند و گفته اند«نماینده شخصی است که با اذن شخص یا به حکم قانون می تواند به نام این شخص و به حساب او عمل کند» این تعریف از نماینده جامع نیست زیرا نمایندگی قضایی را شامل نمی شود . بعضی دیگر در تعریف نماینده گفته اند :عنوان کسی است که عمل حقوقی را برای دیگری و به نام او انشاء می کند و این بر حسب قدرت قانونی یا اختیار ناشی از عقد است . تعریف مذکور جامع افراد و مصادیق نمایندگی نمی شود چراکه ممکن است نمایندگی در عمل حقوقی نباشد.(نمایندگی در دعاوی دادگستری)یا اختیارات ناشی از تصمیمات دادگاه باشد که نه منسوب به اراده اصیل است و نه زاده حکم قانون. بعضی دیگر در مورد این ماهیت گفته اند «نمایندگی به مفهوم دقیق کلمه موقعی مصداق پیدا می کند که محتویات اراده موجد عمل حقوقی از طرف کسی که طبیعتاً باید اعلام شود اعلام نگردید. بلکه از ناحیه شخص دیگری اعلام شود و معهذا آثار حقوقی آن دامنگیر اصیل می شود مثل عمل حقوقی وکیل و قیم و ولی و….» با توجه به تعریف های ارائه شده فوق اینک نظر خود را در تعریف نمایندگی بیان می نمائیم رابطه حقوقی بین دو شخص که به حکم قانون ، تراضی و حکم قضایی بین دو شخص ایجاد می شود که به موجب آن صلاحیت دخالت در امور اصیل از جانب نماینده با رعایت مصلحت و غبطه اصیل برای او بوجود می آید که با این تعریف به نظر می رسد جامعیت و مانعیتی برای نمایندگی بوجود می آید.
بند دوم:ماهیت نمایندگی
مصداق بارز ماهیت نمایندگی را می توان در نمایندگی قراردادی به عنوان عقد وکالت دید که هم به لحاظ پیدایش و هم به لحاظ آثار با نمایندگی قابل مقایسه بوده و نظیر و همتای خود نمایندگی است . پس در نمایندگی و عقد وکالت هر دو نهاد به واسطه رابطه موصوف منوب عنه اقدام نایب را به منزله اقدام خویش می داند و به او اختیار می دهد که به نام و به حساب وی تصرفاتی کند از این حیث نایب واسطه ای است که برای یک طرف (اصیل)با دیگری اعمال حقوقی انجام می دهد . لذا می توان گفت که وکیل یا نماینده هم در انجام عمل حقوقی به جای اصیل اقدام می کنند . بنابراین در مقام قیاس با وکالت ، نمایندگی عقدی است که آثار آن اعطای نیابت است
فقهای اسلام در تعریف وکالت گفته اند :«و هی التفویض و شرعاً الاستنابه المخصوصه ……..»قانونگذار ایران هم در ماده 656 قانون مدنی همین نظر را پذیرفته است .در قانون مدنی فرانسه ماده 1984و همین طور برخی از محققین دیگر ماهیت و جوهره وکالت را اعطای سلطه (اقتدار)به وکیل (نماینده)دانسته اند ماده مزبور مقرر می دارد «ما ندا یا وکالت عقدی است که به وسیله آن شخص به دیگری اقتدار می دهد که به نام و حساب موکل عملی را انجام دهد . تنها با قبول وکیل عقد تشکیل می گردد »اصطلاح اقتدار در این تعریف به معنی توانایی مادی یا سلطه است و تصرف در مال یا مداخله در امور موکل را از آاثار سلطه مزبور می دانند نه از آثار اذن در تصرف. پیروان حقوق عرفی نظریه سومی را مطرح ساخته اند که در واقع جمع بین دو نظریه فوق است . تعریف نمایندگی در حقوق مزبور عبارت است از :
1 – نمایندگی رابطه امانی است که میان دو شخص به وجود می آید یکی از آن دو به طور صریح یا ضمنی رضایت می دهد که دیگری برای او عملی انجام دهد.

2 -به لحاظ انجام عمل اصیل صریحاً یا ضمناً رضایت می دهد که نماینده آن از طرف او انجام دهد گفته می شود که نماینده توانایی و اختیار انجام عمل را بدست می آورد اختیار مزبور توانایی و سلطه ای ایجاد می کند که می تواند در رابطه حقوقی میان اصیل و ثالث اثر گذارد. اعلام رضای طرفین عقد یا به عبارت دیگر تراضی سازنده عقد است حاصل تراضی اعطای اختیار و نمود فیزیکی اختیار ایجاد سلطه و انجام اعمال حقوقی راجع به آن است از سوی دیگر اعلام رضا در نظر فقهای اسلام اذن نامیده می شود . از این لحاظ اذن عمل حقوقی است و از اراده شخص ناشی می شود و از جانب کسی اعلام می گردد که قانوناً صلاحیت اعلام آن را دارد. اذن در حقیقت مانع قانونی تصرف در مال دیگری را از سر راه نماینده بر می دارد تا وی بتواند با قصد و اراده خود در مال مورد اذن (متعلق اذن)تصرف کند فی الواقع اختیار نماینده وقتی نمود ظاهری دارد که بطور فیزیکی و مادی در خارج صورت گیرد تجلی مادی عمل را سلطه می نامند.اذن اختیار و سلطه در واقع دو روی سکه اند در هریک از حالات فوق مانع قانونی تصرف در مال یا در امور دیگری برداشته می شود بطور کلی می توان اعلام نمود که مالک (اصیل)به موجب قاعده تسلیط و مفاد ماده 30 قانون مدنی ایران بالاستقلال حق همه گونه تصرف و انتفاع مشروع در مال خود را دارد وتنها در مواردی که تصرفات غیر مشروع باشد قاعده مزبور کارایی خود را از دست می دهد بر این اساس هیچ کس بدون اذن مالک حق ندارد هیچ تصرفی اعم از خارجی یا اعتباری در مال او بنماید. و این مانع قانونی تنها با اذن اصیل از مال او برداشته می شود . و از جمله سلطه غیر مالک(نماینده)را مشروع می سازد از این رو اذن شرط صحت سلطه است به نظر می رسد که این نظریه به جهت مذکور هم از وجاهت تحلیلی قویتر برخوردار است و هم با آنچه که عملاً واقع گردید انطباق دارد.
گفتار دوم:سیر ایجاد ماهیت نمایندگی
انسانها در زندگانی خود در طول تاریخ، لحظه ای از تحول و تغییر غافل نبوده اند و پیوسته اندیشه رشد و توسعه و اجتماع خویش و حمایت از افراد جامعه خصوصاً محرومین و ناتوانان را در ذهن می پروراندند .تمامی انگیزه های اجتماعی و اقتصادی مدام اندیشه تعامل و ارتباط با دیگران و حمایت از ناتوانان را گسترش می داد. محدودیت های جسمانی و روانی انسانها در زمانها و مکانها مانعی بود که همانند دیگر موانع قادر نبود در برابر قوه تفکر و تعقل مقاومت کند و سر انجام تسلیم نیروی اندیشه شد . اعطای نیابت و دادن وکالت در میان مردم و انجام عمل توسط دیگری در میان مردم بوسیله نمایندگی به عنوان یکی از اصول حقوقی شایع و مهم مطرح گردید.
بند اول : پیشینه تاریخی نمایندگی
در میان رومیان این تحول به سختی روی داد. چراکه آنها بسیار مقید به اصول سنتی خویش بودند و دل کندن از آنها را دشوار می دانستند . قضات رومی از حیث مزاجی نسبت به سیستمی کردن تنفر داشتند زیرا عمده دلیل این بود که آنها هرگز از ایده کهنه خود ،مبنی بر اینکه مادامی که شهروندان رومی می توانند با انعقاد قرارداد شخصاٌو اصالتاً برای خود حقوقی ایجاد کنند نمی بایست توسط اشخاص ثالث اقدام کنند . اما فشار ضرورت ها و نیازها و نیز حمایت از افراد ناتوان و معلول و نیز ایجاب مصلحت اجتماعی و اخلاقی و اقتصادی هر سد حصینی را در هم می کوبید و در حقوق نیز موجب پیدایش و نظریات اولیه در حقوق نمایندگی گردید. طبق این نظریه نماینده به نام و حساب خویش عمل می نمود اما مطابق تعهدی که با اصیل داشت می بایست حقوقی را که از این رهگذر بدست آورده به او واگذار کند. این امر تالی فاسد زیادی داشت چراکه مرکب از دو عمل حقوقی بود یکی ایجاد نمایندگی ناشی از قانون با دیگری و دوم انتقال و ایجاد قرارداد نماینده قانونی با اصیل برای واگذاری حقوق یا تعهدات در این صورت ممکن بود نماینده قبل از واگذاری حقوق ناشی از انجام وظایف نمایندگی فوت نماید و تمامی اموالش به ورثه برسد. یا اصلاً حاضر به چنین انتقالی نشود و یا طلبکاران برای استیفاء طلب خود آن اموال را بازداشت کنند . از طرفی در حقوق رم تشریفات خاصی برای انجام معامله وجود داشت به طوری که ایجاد رابطه حقوقی صرفاً توسط اراده افراد صورت نمی گرفت . بلکه اثر تبادل الفاظ و حرکات مرسوم و سنتی در ایجاد این رابطه کمتر از اراده طرفین نبود و پذیرش این مسأله برای آنها به سختی امکان داشت که چگونه یک نفر تشریفاتی را انجام دهد و دیگری از آن بهره مند گردد.
اما ضرورتها و نیاز های افراد و حمایت از اقشار خاص احاد

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *