پایان نامه با کلید واژه های قانون حاکم، حل و فصل اختلافات، منابع حقوق، حقوق فرانسه

دهندهازسرانصافتوافقنمایند.
کنوانسیون اروپایی مورد بحث به منظور تسهیل شناسایی و اجرای احکام داوری تهیه و تنظیم شده است. این کنوانسیون به دولتهای عضو اجازه میدهد – نه اینکه آنها را ملزم کند – که شناسایی و اجرای موافقتنامهها و آرای داوری در کشور خود را محدود به آنهایی نمایند که منطبق با شرایط و مفاد کنوانسیون باشند. البته ممکن است دول عضو کنوانسیون، قلمرو این اجازه را به آنسوی این محدودیت نیز توسعه دهند، که فرانسه به همین نحو عمل کرده است.75

گفتار دوم : آراء فراسرزمینی در رویه قضایی و دکترین
متاسفانه هنوز رویه ی تثبیت شده و محکمی در محاکم کشورهای عضو کنوانسیون در خصوص گستره ی آن و شمول آن نسبت به آراء فراملی وجود ندارد .
حقوق بازرگانی فراملی هنوز پیکره حقوق نامنسجم و ناقصی است که با افزایش قوانین و مقررات متحدالشکل ، عرفها و کاربردهای تجارت بین المللی و میزان روزافزون آرای منتشره توسعه مییابد ؛ ولی هیچگاه به سطح وسیع و جا افتاده سیستمهای حقوقی داخلی نمیرسد . این واقعیتی است که باید پذیرفت ؛ ولی بطوریکه خواهیم دید ، لازم نیست برای این منظور ، این را هم بپذیریم که پس حقوق بازرگانی فراملی نمیتواند اجرا شود و کاربردی ندارد.76
نویسندگان فرانسوی به طور وسیع از اعمال حقوق بازرگانی فراملی در داوری تجاری بین المللی دفاع و حمایت کردهاند و کوششهای ایشان ثمراتی نیز داشته است. مصوبه دولتی مورخ 12 مه 1981 مقررات جدیدی را در مورد بین المللی ، به آئین دادرسی مدنی اضافه کرده است. بموجب ماده ی 1496، داور مقررات قانونی را در مورد قرارداد اجرا میکند که طرفین خود برگزیده اند و چنانچه انتخابی صورت نگرفته باشد ، مقرراتی را اعمال مینماید که خود مناسب تشخیص دهد . مقررات مذکور احکام صادره از مراجع فرانسوی و بیگانه را براساس حقوق بازرگانی فراملی و یا براساس سایر منابع حقوقی غیر داخلی صادر شده است، حتی در مواردی که طرفین چنین توافقی نکرده باشند، شناسایی کرده و معتبر می شمرد.
حقوق فرانسه پس از اصلاح سال 1981 مقرر می دارد : آراء داوری باید در فرانسه شناسایی شوند ، مشروط بر اینکه وجود آنها توسط طرفی که برآنها تکیه می کند اثبات شود و این نوع شناسایی بطور آشکار با نظم عمومی بین المللی مخالف 77 نباشد .
مؤلفان سوئیسی و آلمانی را بایستی برحسب اینکه آیا اجرای حقوق بازرگانی فراملی در داوری تجاری بین المللی را مجاز بدانند یا نه، از هم جدا کرد. نگارنده به آرای داوری مرتبط با موضوع که منتشر شده باشد، دست نیافت اما مؤلفان متعدد حتی کسانی که با حقوق بازرگانی فراملی مخالف بوده و با آن سرکین دارند در این نکته موافقند که حکم صادره براساس ‹ عدالت و انصاف› را فقط در صورتی میتوان بیاعتبار کرد که یکی از اصول مهم نظم عمومی آلمان را نقض کرده باشد و صرف اینکه مقررات آمره ی حقوق آلماننقضشدهباشد،برایابطالرأیکافینیست.
اتریش : دیوان کشور اتریش طی حکم مورخ 18 نوامبر 1982 خود ، رأی صادره از icc وین و مورخ 26 اکتبر 1979 را که مبتنی بر حقوق بازرگانی فراملی بود، ابرام کرده است. طرفین دعوی مذکور در قرارداد فیمابین نه در مورد شمول حقوق بازرگانی فراملی نسبت به اختلافات خود توفق کرده بودند و نه حل و فصل اختلافات را به ‹ مصالحه دهندهی عادل› ارجاع دبودند. موضوع و سؤال تحت رسیدگی داوران این بود که آیا خواهران اهل ترکیه – که عامل خواندهی فرانسوی بود و برای محصولات او در ترکیه بازاریابی میکرد – میتواند خسارات حقالعمل خود را پس از اینکه خواندهی آن را رد کرده مطالبه کند یا نه؟ داوران نتوانستند قانون ملی را که اعمال آن در خصوص دعوی به اندازهی کافی الزام آور باشد – اعم از اینکه قانون ملی فرانسه باشد یا ترکیه – بیابند و بنابراین براساس حقوق بازرگانی فراملی رأی دادند. داوران سرانجام با استناد و اجرای اصل حسن نیت و معامله دوستانه، اعلام کردند که فسخ قرارداد توسط خوانده موجه نبوده و مبلغ 800000 فرانک فرانسه بابت خسارات به نفع خواهان رأی دادند دیوان عالی اتریش احراز کرد که اجرای حقوق بازرگانی فراملی موجه و درست بوده و اشاره نمود که حکم مذکور هیچکدام ازمقرراتآمرهیترکیهیافرانسهرانیزنقضنکردهاست.
پاره ای از مؤلفان انگلیسی گفتهاند که داور همواره بایستی قانون را اجرا کند. ایشان احکام مبتنی بر ‹ انصاف و حسن نیت › یا حقوق بازرگانی فراملی را نمیپذیرند. عده ی دیگری از نویسندگان، اجرای این حقوق را درست و صحیح میدانند . به نظر میرسد که مفهوم حقوق بازرگانی فراملی به عنوان یک سیستم حقوقی اصیل و بنیادی هنوز برای داوران انگلیسی بیگانه میباشد و اینکه محاکم انگلیسی چگونه با چنین احکامی برخور میکنند ، هنوز نامعلوم و محل تردید است. در مواردی که ذکر ادله و استدلال در متن رأی لازم نباشد و در متن رأی نیز استدلال بیان نشده باشد، محاکم انگلیسی صالح نیز در مقام اجرا و شناسایی وارد در مبانی حقوقی آن نمیشوند. پیش از 1978 محاکم مذکور آرایی را که مبتنی بر انصاف بود، ابطال میکردند. ولی در سال 1978 دادگاه استیناف، شرط داوری مندرج در یک قرارداد را که بموجب آن داوران ‹ به رعایت مقررات قانونی خاصی ملزم نبودند، ولی … مکلف بودند که هر نوع اختلافی را براساس تفسیری منصفانه از شرایط و مفاد قرارداد و نه تفسیر مضیق حقوقی آن، حل و فصل نمایند.› پذیرفت و معتبر دانست و این شرط قراردادی را ‹ کاملاً معقول یافت› . به نظر دادگاه استیناف مذکور، شرط قراردادی مور
د بحث، صلاحیت دادگاه را انکار نمیکرد. بلکه ” تشریفات و ساختمان خاص آن را ” کمی جابجا می نمود . البته میتوان سؤال کرد که آیا این حکم استینافی شامل شرط و ماده ی ناظر به اجرای حقوق بازرگانی فراملی در قراردادنیزمیشودیاخیر؟
علاوه بر این، طبق قانون داوری 1979، طرفین میتوانند طی یک موافقتنامه ی کتبی حق طرح مسائل قانونی نزد دادگاه را از خود سلب کنند و حتی پس از بروز اختلاف نیز میتوانند چنین توافقی بنمایند. طرفین یک قرارداد بین المللی هم در صورتیکه صریحاً توافق کنند که اختلافاتشان مشمول قانونی غی راز قانون انگلیس است، میتوانند پیش از بروز اختلافات، به همین ترتیب از خود سلب حق نمایند. اکنون ممکن است این سؤال مطرح شود که اگر طرفین یک قرارداد بین المللی ، به جای قانون خارجی ، حقوق بازرگانی فراملی را حاکم بر اختلافات خود دانسته باشند، آیا باز هم توافق ایشان به شرح فوق – یعنی اینکه پارهای مسائل قانونی را نزد دادگاه انگلیسی مطرح نکنند – معتبر است یا خیر؟ آیا محاکم انگلیس که به چنین مسئلهای رسیدگی میکنند، میتوانند از روح و اهداف قانون داوری 1979 که از جمله عبارت است از محدود کردن حق بازبینی و رسیدگی محاکم انگلیس نسبت به برداشتهای داوران از حقوق مربوط در یک داوری بین المللی،تأثیرپذیرفتهوتبعیتکنند.
نکته ی دیگر آنکه انگلیس به کنوانسیون 18 مارس 1965 ” در مورد حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولت دیگر ” ملحق شده است. اختلافات مذکور بایستی از طریق داوری حل و فصل شود و حسب مادهی (1) 42 کنوانسیون ، دیوان داوری بایستی مطابق مقررات قانونی که مورد توافق طرفین قرار گرفته است ، در مورد اختلاف رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. طرفین نیز حق دارند نسبت به یک قانون غیر ملی – مانند حقوق بازرگانی فراملی – به عنوان قانون حاکم توافق نمایند . ماده (1) 42 مذکور همچنین مقرر میدارد که در صورت نبودن چنین توافقی دیوان داوری قانون دولت متعاهدی ( عضو کنوانسیون) را که طرف اختلاف است ( شامل قواعد حل تعارض آنها ) و نیز قواعدی از حقوق بین الملل را که قابل اجرا باشد ، در خصوص ، اختلاف و دعوای مربوط ، به کار گرفته و اعمال مینماید . به نظرمیرسد که به طور کلی در این نکته اتفاق نظر وجود دارد که ” قواعد حقوق بین الملل” نه تنها شامل قواعد حقوق بین الملل عمومی است بلکه ناظر به آنچه که در این مقاله به عنوان ” حقوق بازرگانی فراملی ” از آن نام میبریم نیز میباشد . علاوه بر این ، بموجب آرای داوری صادره بر اساس کنوانسیون مذکور ، اکنون مسلم شده است که در صورت تعارض بین قوانین دولت متعاهد و ” قوانین حقوق بین الملل “، قوانین حقوق بین الملل مرجح خواهد بود. به هر حال هنوز معلوم نیست که آیا مادهی 42 کنوانسیون به شرح فوق میتواند بر طرز برداشت عمومی محاکم انگلیس از ” حقوق بازرگانی فراملی” تأثیری داشته باشد یا خیر؟
ایالات متحده : محاکم فدرال و بیشتر محاکم ایالتی اکراه دارند که احکام داوری را به استناد دلایل و مبانی حقوقی ابطال کنند . دیوان عالی امریکا طی یک نظریه ی قضایی اعلام نموده است که : ” تفسیر قانون بوسیله ی داوران برعکس بی اعتنایی آشکار به آن ، نمیتواند در محاکم فدرال به لحاظ اشتباه در تفسیر ، تحت بازبینی و رسیدگی قضایی مجدد قرار گیرد “. مواردی را که محاکم فدرال یک حکم را به اعتبار بی اعتنایی و خلاف قانون بودن آشکار آن ابطال کرده باشند ، مشخص نیست . هرچند ” حقوق بازرگانی فراملی” برای داوران امریکایی نیز بیگانه است ، ولی بعید به نظر میرسد که موافقتنامه ی داوری که حاوی انتخاب حقوق مذکور به عنوان قانون حاکم باشد یا یک حکم داوری که بر اساس چنان موافقتنامهای صادر شدهباشد،درمحاکمامریکاموردایرادواعتراضقرارگیرد.
کشورهای اسکاندیناویائی (نوردیک) : مکتب واقع گرایان طرفدار رویه ی قضایی در کشورهای اسکاندیناویایی ، عقیده دارند که حتی پیشرفته ترین سیستم حقوقی از این حیث که پاسخ از قبل تعیین شده و مستندی برای بسیاری از مسائل حقوقی ندارد ، ناقص است . نتیجه اینکه نمیتوان به طور اصولی و مستدل از اجرای یک سیستم حقوقی مانند حقوق بازرگانی فراملی ، صرفاً به اعتبار نازل بودن میزان بلوغ و غنای آن ، خودداری کرد . این سخن بدان معنی است که محاکم اسکاندیناوی موافقتنامههای داوری را که متضمن شرط اجرای حقوق بازرگانی فراملی و یا آرای مبتنی بر حقوق مذکور است ، ابطال نمینمایند. گرچه هنوز این موضوع بطور کامل حل نشده است محاکم مذکور در چنین به اغلب احتمال از اراده طرفین که هنگام انتخاب حقوق بازرگانی فراملی از کم و کیف آن آگاه بوده اند ، پیروی میکند و به آن احترام میگذارد.
البته در مواردی که طرفین یا وکلای آنها دعوای خود را براساس این فرض که سیسم حقوقی خاصی حاکم بر موضوع است ، ارائه و تعرفه کرده اند ، داوران مکلفاند که همان سیستم حقوقی مورد نظر ایشان را اجرا کرده و محترم شمرند . چنانچه داوران در چنین مواردی حقوق بازرگانی فراملی را در خصوص دعوای مربوطه اعمال نمایند ، حال آنکه طرفین خود خواستار اجرای قانون داخلی خاصی بوده اند در واقع دعوی را بر اساس و منطبق با توافق طرفین رسیدگی نکرده اند . بموجب ماده 7 قانون داوری 1972 دانمارک ، همیننحوهیعملمیتواندازمواردابطالرأیبشماررود.
محاکم اسکاندیناوی حکم صادره بر اساس موافقتنامه ی داوری که حل و فصل اختلاف را توسط ( مصالحه دهنده ی عادل ) یا طبق ( حقوق بازرگانی فراملی ) پیشبینی کرده است . می پذیرند و اجرا مینمایند . هر گاه در داوری
بین المللی قرار باشد که حکم بر اساس انصاف صادر شود ، حقوق بازرگانی فراملی نیز میتواند مبنا و اساس مناسبی برای صدور چنین حکمی بشمار رود .78
بر اساس قانون مصوب 27 مارس 1985 بلژیک که در 13 مه 1985 اجرایی شد ، هیچ یک از دادگاههای این کشور برای ابطال رای داوری صالح نیستند ، مگر اینکه یکی از طرفین تبعیت بلژیک را داشته یا در این کشور سکونت داشته باشد یا شرکتی باشد که مطابق قانون بلژیک تاسیس یا مقر آن در این کشور باشد .
همانگونه که ملاحظه می شود ، هیچ یک از کشورهای دارای سیستم حقوقی مترقی توافقنامه های داوری که متضمن داوری فراملیست را بی اعتبار نمی دانند بلکه با احترام به اراده ی طرفین چنین موافقتنامه ها و آرائی که متعاقب آن صادر می گردد را معتبر دانسته و آنرا ابطال نمی نمایند و گرایشهای متعصبانه ی حاکمیتی رنگ باخته و تعدیل شده . قوه مقننه فرانسه صراحتا ارجاع به این نوع داوری را تجویز نموده و دیوان عالی اتریش نیز این نوع داوری را

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *