پایان نامه مجلس شورای ملی

فرماید که قرآن بیش از یک دولت ندارد. آیات 29 و 5 سوره توبه بر بی اعتبار بودن قانون و احکام قضایی- دارالکفر یعنی کشورهای غیر مسلمان گواهی می دهد. بدیهی است که حقوق کیفری بین الملل و قواعد آن از استرداد و عدم تجدید تعقیب نسبت به محاکمه متهمی که در کشور غیر اسلامی محاکمه شده و محاسبه مدت حبس در کشور بیگانه نمی تواند با احکام قرآن سازگار باشد. در دیدگاه اکثر فقها نیز، احکام قضایی- کشورهای غیر مسلمان و قانون دارلحرب در دارالاسلام معتبر شناخته نمی شود. فقهای مذاهب مالکی، شافعی، حنبلی و امامیه بر این باورند که هر جرمی در دارالاسلام توسط مسلمان ذی یا مستامن صورت پذیرد، باید مطابق احکام اسلامی، تعقیب، رسیدگی و مرتکب آن مجازات شود. بنابراین هر چیزی که مسلمان ذی در دارالحرب مرتکب شود، بر اساس قوانین اسلامی مجازات می شود.
ابوحنیفه و برخی دیگر از فقهای اهل سنت، معتقدند به دلیل آن که حاکم اسلامی در لحظه ارتکاب جرم در کشور بیگانه قدرت دستگیری و مجازات مرتکب را ندارد و به عبارت دیگر چون امام یا حاکم اسلامی در دیار غیر اسلام ولایتی ندارد، اگر مسلمانی در دیار غیر اسلام نسبت به مسلمان یا غیر مسلمان مرتکب جرمی شود که کیفر آن قصاص و قطع ید است، اگر به دیار اسلام بیاید از تعقیب مصون است و استدلال آنها بر منع تعقیب ایجاد شبهه است و شبهه هم هر جا باشد، کیفر ساقط می شود.
در پاسخ به استدلال ابوحنیفه گفته شده است که قدرت بالفعل حاکم در زمان ارتکاب جرم شرط وجوب حد نیست. بنابراین قدرتی که شرط وجوب حد است، قدرت بر اقامه حد است، هر چند پس از ارتکاب جرم تحقق یابد، نه قدرت بر اقامه حد هنگام ارتکاب جرم. به عبارت دیرگ، اگر قدرت بالفعل حاکم در زمان ارتکاب جرم شرط وجوب حد باشد، نسبت به مسلمانی که در دارالاسلام مرتکب جرم می شود و حاکم در لحظه ارتکاب جرم به لحاظ عدم دسترسی به وی قدرت اجرای حد ندارد، حد پس از یافت شدن متهم نباید اجرا شود.
چنانچه شرایط ایجاب کند از باب ضرورت (حکم ثانوی) یا مصلحت (حکم حکومتی) پذیرش احکام بیگانگان جایز خواهد بود و مانع از تجدید تعقیب، محاکمه و مجازات خواهد شد. چنان که در حال حاضر جمهوری اسلامی ایران، در دعاوی بین المللی ناگزیر مراجعه به دادگاه لاهه و پذیرش احکام آن است و یا در انعقاد قراردادهای استرداد مجرمین، انتقال محکومین به حبس بنا بر مصالحی ممکن است احکام خارجی معتبر شناخته شود همان گونه که پیامبر اکرم (ص) در جریان قرار داد. سطح حد یسر به صورت یک جانبه پذیرفت که مسلمانان را به کفار قریش بازگرداند. البته مساله مهم در چنین مواردی کارشناس های لازم برای احراز وجود یا عدم وجود مصلحت در انعقاد چنین قراردادهای است.

در نظام حقوقی ایران نیز قانون گذار اثر ایجابی احکام خارجی را نپذیرفته است. اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز در این باره اظهارنظر نموده است:
«… قوانین جزایی ایران اجرای احکام کیفری صادره از دادگاه‏های خارجی را توسط مراجع قضائی ایران تجویز نمی‏کند».
به تعبیر دیگر کشورها می‏توانند آثار و محدوده پذیرش و اعتبار احکام خارجی را در قلمرو سرزمینی خود مشخص نمایند. ضمن این‏که آثار ناشی از این اعتبار و شناسایی نیز قابل تعریف و تفکیک است. مثل این‏که می‏توان برای احکام قضائی آثار ایجابی و سلبی قائل شد و ضمن احصاء تمثیلی مصادیق آثار سلبی و ایجابی احکام، مانند خصوصیت و اثر لازم الاجراء و غیرقابل اعتراض بودن در آثار ایجابی و اعتبار امر مختومه و قاعده ممنوعیت محاکمه و مجازات مضاعف را در زمره آثار سلبی احکام قطعی طبقه بندی و تفکیک نمود و صرفاً آثار سلبی حکم قطعی را مورد پذیرش قرار داد.
کما این ‏که در این مقوله قانون گذار ایران در تبصره ماده 174 قانون آئین دادرسی دادگاه‏های عمومی و انقلاب در امور کیفری  مصوب 1378 به صورت محدود و خاصی مقررات ماده 174 راجع به مرور زمان حکمی که صادر ولی اجرا نشده باشد را به احکام دادگاه‏های خارج از کشور نسبت به اتباع ایرانی، آن هم در حدود مقررات و موافقت نامه‏های قانونی تسری داده است و بدون این‏که ذکری از قابلیت اجرای حکم دادگاه خارجی راجع به اتباع ایرانی به میان آورد، صرفاً موقوف شدن اجرای آن‏را در مواردی که از تاریخ قطعیت حکم مواعد مقرر در ماده 173 همان قانون سپری شود، پذیرفته است. هرچند که تا حکمی قابلیت اجرا نداشته باشد، مفهوم توقف اجرای آن به دلیل مرور زمان معنا و مفهوم چندانی در بر نخواهد داشت. ضمن این‏که در تقنین این تبصره، ظاهراً این احتمال در نظر قانون گذار وجود داشته که ممکن است به موجب قوانین خاص یا موافقت نامه‏های منعقده با برخی کشورها، احکام دادگاه‏های کیفری خارجی نیز در مواردی در قلمرو سرزمینی ایران قابلیت اجرا پیدا کند.
د – فقدان شرایط خاص قضاوت در محاکم و قضات کشورهای خارجی غیر اسلامی و در مواردی کشورهای اسلامی
قضاوت در اسلام در اصل شأنی از شئون الهی و خصوصیتی منحصر به باری‏تعالی است که از سوی خداوند به عنوان یک وظیفه خطیر در جامعه، به عهده پیامبر یا امام یا نائب امام قرار می‏گیرد و در عصر غیبت به عهده فقیه جامع الشرایط است.
در شرع اسلام و به تبع آن در فقه امامیه شرایط مختلف و متعددی برای قاضی لازم دانسته شده و در اکثر کتب فقهی معتبر، در بابی تحت عنوان «کتاب القضاء» شرایط قضاوت در اسلام و دادرسی اسلامی بیان شده است. این شرایط لازمۀ فردی است، که تحت عنوان قاضی در منصبی قرار می‏گیرد که به تعبیر پیامبر اکرم(ص) و امیرالمؤمنین علی(ع) یا جایگاه پیامبر و برگزیده خداست و یا جایگاه وصی و جانشین او. در تعابیر اهل بیت سلام‏الله‏علیه‏ فردی را که این اوصاف و مشخصات را دارا نبوده و تکیه بر چنین جایگاه خطیری بزند، «شقی» نامیده‏اند.
در اهمیت و لزوم وجود و احراز این اوصاف در قاضی، همین بس که خداوند در قرآن کریم، حل و فصل اختلافات توسط شخصی که حائز این شرایط نباشد(تحاکم به طاغوت) را غیر معتبر دانسته و آن‏را فاقد ارزش و اعتبار می‏داند.

در فقه امامیه حقی را که توسط قاضی فاقد شرایط به نفع محکوم له استیفاء شود، حتی به فرض واقعیت داشتن آن و محق بودن حقیقی محکوم له، نیز محترم شمرده نشده است.
با ملاحظه تعابیر و تأکیدهای واردشده در آیات،‌ روایات و احادیث و تعابیر فقهاء امامیه این نتیجه حاضل می‏شود که در اسلام، صرفاً نتیجه و حکم صادره در دادرسی نیست که اهمیت دارد. بلکه مسیر و مجرای نیل به حق و حقوق افراد و فردی که توسط او حکم به احقاق حق داده می‏شود، با صفات و خصوصیات تعیین شده برای وی، کاملاً موضوعیت دارد.
 در یک مرور اجمالی، صفات تعیین شده برای قاضی را می‏توان در بلوغ، عقل، عدالت، طهارت مولد، رجولیت، اجتهاد در احکام شرع و اصول آن، ایمان و به عقیده برخی دیگر از فقهاء حریت، کتابت، بینائی، خوش حافظه بودن، گویائی خلاصه نمود. ضمن این‏که برخی از شروط قاضی نیز با تأکید خاص در کلام و تعبیر برخی فقهاء، « در تمامی زمان‏ها و مکان‏ها» شرط دانسته شده است.
فقیهی که جامع شرایط مذکور باشد در فقه امامیه، نائب امام برشمرده شده که به منصوب به نصب عام از سوی امام است و ترافع نزد وی واجب و حکمش لازم‏الاجراء شمرده شده است و عدم پذیرش حکم چنین قاضی که بر مبنای اصول و قواعد شرعی و اسلامی حکم نماید مترادف با کوچک شمردن حکم خدا و رد حکم ائمه و نتیجتاً رد حکم خداوند که در حد شرک به خدا برشمرده شده است.
همچنین عدول و ترافع از قاضی جامع الشرایط به قاضی فاقدشرایط در کلام ائمه معصیت کبیره عنوان شده و حقی که از طریق قضاوت چنین شخصی استیفاء شده باشد، غیر مشروع نامیده‏اند.
این شروط در شرع انور اسلام مطلقاً در قاضی شرط است، خواه قاضی ازجانب امام معصوم (ع) منصوب به نصب خاص باشد یا فقیهی باشد که در زمان غیبت منصوب به نصب عام از جانب امام (ع) است و موارد استثناء آن تقیه و خوف و قاضی تحکیم است که در حال غیبت امام متصور نیست. و تنها به عقیده برخی فقهاء می‏تواند فاقد برخی از شروط مذکور باشد و در کلام عده دیگری از فقهاء  جمیع شرایطی که برای قاضی لازم است، حتی شامل قاضی تحکیم نیز می‏گردد.
همچنین در ادامه بیان اهمیت این شرایط، لازم به ذکر است که در تعبیر فقهائی از جمله امام خمینی(ره)، قاضی که بدون داشتن مجموع این شرایط بر مقام و منصب قضاوت تکیه بزند، قاضی جور نامیده شده است و ترافع به قاضی جور حرام و گناه عنوان شده و حکم وی باطل و غیرمعتبر معرفی شده است. تنها استثناء این ترافع که موجب رفع وصف حرمت از آن می‏گردد، در حالتی ذکر شده است که استیفاء حق مسلمان صرفاً متوقف و منوط به ترافع نزد چنین قاضی باشد و طرف مقابل دعوا نیز از ترافع و ارجاع دعوی به غیر از قاضی جور امتناع نماید به خصوص که در ترک ترافع در این حالت نیز حرجی مترتب باشد و معصیت آن را نیز صرفاً متوجه شخص ممتنع از ارجاع دعوی به قاضی جامع الشرایط دانسته‏اند.
هرچند این موضوع نیز قابل تأمل به نظر می‏رسد که ترافع، در واقع طرح ارادی دعوی در محکمه و نزد قاضی است که طبق نظر مشهور فقهاء خود مدعی قاضی منصوب را انتخاب و به او رجوع می‏نماید و با تعقیب کیفری متهم توسط مرجع قضائی یک کشور به دلیل ارتکاب یک جرم عمدی یا غیرعمدی و در برخی جرائم واجد وصف غالب عمومی، حتی بدون طرح شکایت از سوی شاکی خصوصی می‏باشد، متفاوت است و در موارد کیفری و جرائم اعم از این‏که جرم جنبه عمومی یا خصوصی داشته باشد، متهم، اساساً نقشی به جز ارتکاب عمدی یا غیرعمدی بزه، در ارجاع موضوع به قاضی فاقد شرایط ندارد و فرآیند دادرسی کیفری بدون اختیار و نظر متهم و در چارچوب آئین دادرسی کیفری هر کشوری طی شده و حکم محکومیت و برائت نیز مطابق قانون و ادله له و علیه متهم صادر و مجازات به تناسب عمل مجرمانه تعیین می‏گردد.
بنابراین هرچند تصریح و تفکیکی در بیان فقهاء میان دعوی حقوقی و کیفری به چشم نمی‏آید، اما به دلالت قرائن و سیاق کلام و عباراتی که مؤید انصراف موضوع به دعاوی حقوقی است، به نظر می‏رسد در تسری حکم مربوط به ترافع در امور حقوقی و مدنی به موارد کیفری، بتوان افتراق قائل شد و نتوان به سادگی، مجازاتی که متهم متحمل آن شده است را به لحاظ بی اعتباری حکم محکمه خارجی نادیده انگاشت. هرچند توجه به مجازات و حکم محکمه خارجی مترادف با عدم محاکمه مضاعف و قائل شدن اعتبار مطلق برای حکم دادگاه خارجی نمی‏باشد و لزوماً موجب پذیرش قاعده ممنوعیت مجازات مضاعف نیز نخواهد بود و می‏تواند به تشخیص حاکم موجب لحاظ نمودن محاکمه اول در تعیین مجازات یا معافیت از مجازات، به خصوص در جرائم و مجازات‌های تعزیری باشد.
حکم محکومیت اولیه می‏تواند از جانب یک قاضی واجد شرایط و یا قاضی غیر واجد شرایط صادر شده باشد، اعم از این‏که در کشور با حاکمیت مسلمانان یا با حاکمیت غیر مسلمانان صادر شده باشد. طبعاً درشرایطی که قاضی واجد شرایط و در حکومت اسلامی باشد بحثی در میان نیست و رأی قاضی جامع الشرایط لازم‏الاتباع و لازم‏الاجراء است. لکن بحث مربوط به زمانی است که رأی محکومیت نخستین مجرم توسط یک قاضی فاقد شرایط صادر شده باشد. آیا در این حالت چنین رأیی می‏تواند در حکومت اسلامی مناط و ملاک برای اعمال قاعده ممنوعیت مجازات مضاعف و سلب یا محدودیت صلاحیت محکمه حکومت اسلامی باشد؟
برخی از حقوق‌دانان داخلی به این سؤال چنین پاسخ داده‏اند که شروط قاضی و قضاوت اسلامی مجموعه‏ای از شروط درون سرزمینی و ناظر به قلمرو داخلی حاکمیت اسلامی می‏باشد و به حوزه حقوق جزای بین‏الملل تسری و گسترش پیدا نمی‏کند. به تعبیر دیگر این قضات حکومت اسلامی هستند که می‏بایست چنین صفات و خصائصی را دارا باشند و در سایر قضات خارجی، دلیلی بر لزوم وجود این شرایط در میان نیست. این در حالی است که اولاً، بیان و عبارات فقها در مقام احصاء این شروط و ویژگی‏ها مطلق است و هیچ تمییز و تفکیکی در این خصوص دیده نمی‏شود. ثانیاً، این دسته از حقوق‌دانان، دلیل و مستند قابل قبولی نیز در دفاع از نظر خود و اثبات ادعای مذکور ارائه ننموده‏اند و مورد حاضر را با پذیرش موارد مختلف دیگری که فاقد جنبه جزایی و کیفری و عمدتاً در موارد حقوقی و مدنی بوده است، اعم از داوری‏های بین‏المللی و حتی پذیرش دادرسی محاکمی چون دیوان بین‏المللی دادگستری در دعاوی علیه دولت جمهوری اسلامی ایران قیاس نموده و ضمناً اذعان نموده‏اند که حتی در محاکم فعلی نیز به دلیل مشکلات و کمبودها نیز برخی از شرایط قضاوت اسلامی مثل لزوم مجتهد بودن قاضی رعایت نمی‏شود و در نهایت نتیجه گرفته‏اند که دادگاه کیفری بین‏المللی که قضات آن این شرایط را دارا نمی‏باشند، به این دلیل نمی‏تواند فاقد صلاحیت پنداشته شوند. ثالثاً عدول از شرط اجتهاد که البته شرط مهم و عمده‏ای در مجموعه شرایط قاضی اسلامی به حساب می‏آید، به لحاظ شرایط خاص حال حاضر و متعسر بودن جامعه اسلامی از نصب قضات مجتهد به تعدادی که کل حکومت اسلامی را پوشش دهد، آن هم با نظر و تشخیص ولی فقیه و به موجب حکم ثانوی، به معنای عدول و بی اهمیت بودن شرایط مهم دیگری از قبیل عدالت، ایمان و… نیست.
در خلال همین بحث، لازم به ذکر است در حقوق کیفری اسلام، حتی مکان اجرای برخی مجازاتها نیز موضوعیت دارد و از شرایط اصلی و اساسی اعمال آن به حساب می‏آید. از همین رو این‏اندیشه در خصوص مجازات حدود توسط قانون گذار به قانون مجازات اسلامی وارد شده و در ماده 97 قانون مذکور مقرر داشته است: «حد را نمی‏شود در سرزمین دشمنان اسلام جاری کرد». بدین طریق حتی اجرای چنین حکمی در مکان موصوف غیر معتبر دانسته شده است و از آن‏جا که حدود الهی تعطیل یا توقف‏بردار نیست، لذا حتی به فرض اعمال چنین مجازاتی در قلمرو سرزمین کشورهای موصوف، اعمال مجازات حد در قلمرو کشور اسلامی لازم خواهد بود.

هر چند اجرای دوباره حد در فرض فوق‏الذکر را نمی‏توان مصداق کیفر مضاعف دانست. زیرا اولاً، هر عملی برای صحت وقوع و اجرا آن شرایط و ویژگیهایی را داراست و اجرای کیفر نیز خارج از این قاعده کلی نیست. ثانیاً، از لحاظ منطقی تا وقتی عملی معتبر و صحیحاً واقع نشود، صدق وقوع عمل در مرتبه اول نخواهد کرد و وقوع دوباره عمل که صحیحاً واقع شده باشد، یک عمل محسوب خواهد شد نه عمل مضاعف.
قانون گذار ایران قبل از پیروزی انقلاب اسلامی علاوه بر الحاق به کنوانسیون بین‏المللی حقوق مدنی و سیاسی و تصویب آن در مجلس شورای ملی و پذیرش مقررات آن راجع به منع محاکمه و مجازات مضاعف، در سال1352 به موجب بند «ه» ماده 3 قانون مجازات عمومی، اقدام به وضع مقررات و تعیین شرایطی راجع به محدوده و نحوه اعمال صلاحیت شخصی و عدم محاکمه مضاعف متهم در صورت تحقق برخی شرایط از جمله محاکمه و مجازات مضاعف متهم نموده بود.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، قانون گذار ایران علی‏رغم توجه به مقررات قانونی و مواد راجع به اصول مختلف صلاحیت در حوزه حقوق جزای بین‏الملل و درج عین یا متن مشابه مواد قبلی در مواد قوانین جزائی مصوب، اقدام به حذف مقررات بند ه ماده 3 قانون سابق و نهایتاً وضع ماده 7 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و توسعه حدود اصل صلاحیت شخصی و حذف شروط و موارد ذیل آن نمود. این اقدام موجب شد رفته رفته این باور حاکم شود که قانون گذار موضع جدید خود را با حذف این مقررات و سکوت پس از بیان قبلی اعلام نموده و علی‏رغم تمایل به مجازات و محاکمه مضاعف، احتمالاً بنا به مصالح داخلی و بین‏المللی اقدام به عدم تصریح در فقدان پذیرش مقررات مربوط به منع محاکمه و مجازات مضاعف نموده است. هرچند قانون گذار در قانون مجازات اسلامی، درخصوص موضوع، مطلقاً سکوت اختیار ننموده و سیاق عبارات و بیان قانون گذار در ماده 7 قانون مجازات اسلامی و تصریح به جرم انگاری افعال مجرمانه‏ای غیر از موارد مندرج در مواد 5 و6 قانون اخیرالذکر، بدون این‏که مانند قانون مجازات عمومی سابق، جرائمی را احصاء و از محدوده صلاحیت محاکم داخلی خارج