مقاله درباره شخصیت حقوقی، شخص ثالث، مشارکت مدنی، سرمایه جمعی

شرح زیراین عقد را با مشارکت ناشی از انتشار ورقه مشارکت آشکار می‌کند: الف) در عقد مضاربه، یکی از طرفین، سرمایه می‌آورد و دیگری (عامل) خدمات و کارایی خود را به میان می‌نهد،21 در حالی که در رابطه ناشی از ورقه مشارکت، مؤسسه یا شرکت ناشر باید خود نیز بخشی از سرمایه لازم برای اجرای طرح موضوع مشارکت را فراهم کند. ماده 8 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت این نکته را به طور صریح بیان کرده است. به موجب این ماده «حداقل سهم‌الشرکه ناشر در هر طرح (اعم از آورده نقدی و غیرنقدی) و میزان (سقف فردی) اوراق مشارکت قابل انتشار… با رعایت وضعیت مالی و اعتباری ناشر توسط بانک مرکزی تعیین می‌شود». این ماده به خوبی می‌رساند که طرح اجرایی ناشر باید الزاماً با سرمایه جمعی ناشر و صاحبان اوراق مشارکت انجام بشود، نه این که مانند عقد مضاربه، ناشر بتواند تنها با سرمایه صاحبان ورقه، طرح را اجرا کند. ب) از ماده 8 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت یک تفاوت عمده دیگر عقد مضاربه با مشارکت ناشی از انتشار اوراق آشکار می‌شود و آن این است که در مضاربه، سرمایه باید وجه نقد باشد (ماده 547 ق.م) در حالی که همان‌طور که ماده بیان می‌کند سهم‌الشرکه ناشر در طرح می‌تواند نقدی یا غیرنقدی، یعنی کالا باشد. ج) اختلاف دیگر میان دو نهاد بالا در این است که در مضاربه، عامل باید با سرمایه‌ای که در اختیارش گذارده می‌شود تجارت کند (ماده 546 ق.م).
لفظ «تجارت» در حقوق موضوعه، به معنی این است که موضوع طرح باید امری باشد که در ماده 2 از قانون تجارت ایران به عنوان عمل تجارتی شناخته شود، در حالی که موضوع طرح مشارکت می‌تواند عملی غیرتجاری باشد، چنان که بسیاری از عملیات عمرانی که می‌توانند موضوع طرح مشارکت قرار گیرند خصوصیت تجاری ندارند. اگر رابطه میان صاحب ورقه مشارکت و ناشر تنها در قالب عقد مضاربه قابل توجیه باشد، در فرض که موضوع طرح امری غیرتجارتی است، باید به بطلان رابطه میان طرفین عقیده داشت و حال آن که قانون و آئین‌نامه اجرایی راجع به انتشار اوراق مشارکت چنین روابطی را نیز صحیح می‌داند.
بند3- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت با عقد شرکت: رابطه ناشی از ورقه مشارکت با دو نوع شرکت قابل مقایسه به نظر می‌رسد. شرکت تضامنی و شرکت مدنی.
الف) مقایسه با شرکت تضامنی: همان‌طور که گفتیم با خرید ورقه مشارکت توسط سرمایه‌گذار، آورده او و ناشر با یکدیگر جمع و سرمایه لازم برای انجام طرح موضوع مشارکت فراهم می‌شود. موضوع مشارکت می‌تواند عملی مدنی یا تجاری باشد. اگر موضوع طرح از عملیات نوع اخیر باشد، مشارکت جنبه تجاری دارد، اما آیا این مشارکت به ایجاد یک شرکت تضامنی نمی‌انجامد؟ همان‌طور که می‌دانیم ماده 220 قانون تجارت، هر شرکتی را که موضوع فعالیت آن امور تجارتی باشد لاکن خود را به صورت یکی از شرکت‌های موضوع قانون تجارت درنیاورد و طبق مقررات حاکم بر آن عمل نکند شرکت تضامنی تلقی کرده است. درخصوص این که چنین شرکتی دارای شخصیت حقوقی است یا خیر اختلاف نظر وجود دارد.
بعضی نویسندگان آن را فاقد شخصیت حقوقی می‌دانند.22 و بعضی برای آن شخصیت حقوقی می‌شناسند.23 که نظر ما نیز همین است، ولی نظر هر چه باشد در این که شرکای شرکت‌های موضوع (ماده 220 ق.ت) در قبال پرداخت بدهی شرکت مسئولیت تضامنی دارند، با توجه به صراحت ماده اخیر مورد اشاره، نمی‌تواند تردید کرد. آنچه باید مورد بحث قرار گیرد این است که آیا شریک صاحب ورقه مشارکت و شریک ناشر، در ارتباط با بدهی‌های ناشی از طرح بر فرض که این بدهی‌ها از بدهی‌های دیگر ناشر قابل تفکیک باشند مسئولیت تضامنی دارند یا هر یک به نسبت سرمایه در تقسیم بدهی‌ها شریکند.
مطالعه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آئین‌نامه اجرایی آن نشان می‌دهد که هیچ یک از این متون برای شرکای طرح موضوع مشارکت، مسئولیت تضامنی قرار نداده‌اند. این راه‌حل منطقی است، زیرا در حالی که صاحب ورقه سهم هیچ‌گونه دخالتی در امور اجرایی طرح ندارد و فقط در سرمایه آن شریک است، چگونه می‌تواند برای آن قائل به وجود مسئولیت تضامنی شد؟ تدقیق در مفاد قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آئین‌نامه اجرایی آن، ما را بیشتر به سمت وجود مشارکت مدنی سوق می دهد تا شرکت تضامنی.
ب) مقایسه با شرکت مدنی: همان‌طور که می‌دانیم برای این که شرکتی وجود داشته باشد باید مالکین متعدد در شی واحد (مال‌الشرکه) به نحو اشاعه مالک باشند (ماده 571 ق.م) از طرفی در عقد شرکت، شرکاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم هستند (ماده 575 ق.م) لازمه این که رابطه بین ناشر و صاحب ورقه مشارکت، شرکت مدنی تلقی شود این است که بررسی شود آیا در بحث اوراق مشارکت بین ناشر و صاحب ورقه، مالکیت مشاع برقرار می‌شود یا خیر؟ آیا طرفین ورقه مشارکت در سود و زیان طرح سهیمند یا خیر؟
گفتاردوم: چگونگی مالکیت ناشر و صاحب ورقه نسبت به اموال طرح
گفتیم در عقد شرکت، هر یک از شرکا آورده‌ای در میان می‌گذارد که با جمع آورده‌های شریک با شرکای دیگر، مال مشاع را تشکیل می‌دهد. پس اگر در رابطه بین صاحبان اوراق مشارکت و ناشر، مالکیت مشاعی وجود نداشته باشد، شرکتی هم وجود ندارد. سئوالی که مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان در فرضی که طرح ناشر انحصاراً از حاصل فروش اوراق مشارکت منتشر شده او جمع‌آوری می‌شود، صحبت از اوراق مشارکت کرد؟ آیا ناشر می‌تواند طرحی را بدون آوردن حصه شخصی از
طریق انتشار اوراق مشارکت اجرا کند؟ به نظر یکی از مؤلفین «از ظاهر امر به نظر می‌رسد که خریدار اوراق مشارکت در آن واحد اقتصادی شریک شده است و نسبت به سهم خود در سود و زیان حاصله شریک خواهد شد، ولی قانونگذار این تلقی از اوراق مشارکت را منتفی دانسته و خریدار اوراق مشارکت را تنها در سود حاصله شریک محسوب کرده است… در هیچ جای قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آئین‌نامه اجرایی‌اش بیان نشده است که دارندگان اوراق مشارکت در اموال و دارایی‌های واحد اقتصادی شریک هستند بلکه به صراحت ماده 2 قانون و ماده 2 آئین‌نامه اجرایی بیان شده که دارندگان اوراق مشارکت تنها در سود یا نتیجه مالی حاصله مشارکت دارند».24 از عبارت نویسنده چنین استنباط می‌شود که بین ناشر و صاحبان اوراق مشارکت نه مالکیت مشاعی ایجاد می‌شود و نه حتی برای انتشار اوراق مشارکت لازم است مالکیت مشاعی ایجاد گردد. طرفین تنها در سود حاصل از طرح شریکند.
به عقیده ما این نظر قابل دفاع نیست. درواقع، اول این که ماده یک قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، برای اجرای طرح موضوع مشارکت به ناشر فقط اجازه داده است که «قسمتی از منابع موردنیاز» خود را از طریق انتشار و عرضه اوراق مشارکت تأمین کند. قید کلمه «قسمتی» در این ماده به معنای آن است که قسمت دیگر از منابع موردنیاز (سرمایه طرح) را هر مقدار که باشد، باید خودش تأمین کند، دوم این که ماده 3 آئین‌نامه اجرایی قانون مقرر می‌کند که: «هر ورقه مشارکت نشان‌دهنده قدرالسهم دارنده آن در مشارکت است». از این ماده به خوبی معلوم می‌شود که صاحب ورقه، به نسبت مبلغ اسمی هر ورقه در سرمایه طرح مالکیت، پیدا می‌کند؛ چیزی که به مالکیت مشاع صاحب ورقه و ناشر در اموال طرح منتهی می‌شود.
همین مالکیت مشاع موجب شده تا ماده 3 آئین‌نامه مقرر کند «با فروش اوراق مشارکت رابطه وکیل و موکل بین ناشر و صاحب اوراق محقق شود» و اضافه می‌کند که «ناشر به وکالت از طرف خریداران اوراق می‌تواند نسبت به مصرف وجوه حاصل از فروش اوراق جهت اجرای طرح و خرید و فروش هر گونه کالا، خدمت و دارایی مربوط به طرح اقدام نماید». از آن جا که هیچ یک از مالکین مال مشاع نمی‌توانند بدون اذن دیگران در مال مشاع تصرف کند (ماده581 ق.م) ناشر نمی‌تواند بدون اذن صاحبان اوراق در اداره اموال مشاع سمتی داشته باشد. این است که آئین‌نامه اجرایی در راستای قواعد عام حاکم بر شرکت، جواز حق تصرف ناشر را در قالب عقد وکالت اعلام و اجازه ناشر در اداره اموال را مفروض دانسته و به عبارتی، یک نوع وکالت قانونی را برقرار کرده است. بنابراین، به نظر ما، با انتشار اوراق مشارکت توسط ناشر و خرید این اوراق توسط اشخاص، صاحبان ورقه و ناشر، در اموال جمع شده برای اجرای طرح، مالکیت مشاع پیدا می‌کنند که یکی از شرایط وجود عقد شرکت است. اما آیا وجود مالکیت مشاع برای این که رابطه میان طرفین مشارکت، شرکت تلقی شود کافی است یا وجود شرکت موکول به این است که طرفین در سود و زیان شریک باشند؟
هم قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و هم آئین‌نامه آن صراحتاً قید کرده‌اند که دارندگان این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح مورد مشارکت سهیم خواهند بود (ماده 2 قانون و ماده 2 آئین‌نامه اجرایی).25 متون قانونی و آئین‌نامه‌های دیگر نیز همین امر را پیش‌بینی کرده‌اند؛ اما هیچ یک از این متون به تحمل ضرر به نسبت سرمایه اشاره‌ای ندارند. همین عدم ذکر سهیم شدن در زیان این سئوال را در ذهن ایجاد می‌کند که آیا می‌توان رابطه ایجاد شده بین ناشر و خریدار ورقه مشارکت را عقد شرکت تلقی کرد یا خیر؟ در پاسخ به سئوال اخیر باید گفت: مسلم است که اگر در عقدی که متضمن مزج و اختلاط اموال است سهیم شدن در زیان، مقصود طرفین نباشد عقد شرکت وجود ندارد. مؤلفان حقوق مدنی ایران نیز در تعریف قرارداد شرکت به این نکته تأکید می‌کنند که شرکا به تناسب سهم خود در مال مشاع در زیان شرکت می‌کنند.26 این معنا از ماده 578 قانون مدنی نیز به وضوح استنتاج می‌شود. بنابراین، لازمه عقد شرکت، شرکت در زیان است هر چندمیزان این زیان برای شرکا می‌تواند به گونه‌ای توافقی معین شود؛ لیکن برای آن که عقدی شرکت باشد لازم نیست که شرکا حتماً در آن ذکر کنند که در زیان وارد نیز سهیم خواهند بود، زیرا این امر نتیجه طبیعی عقد شرکت است. این است که در عمل در قراردادهای مشارکت یا در اساسنامه‌های شرکت‌های تجاری تقریباً هیچ‌گاه دیده نمی‌شود که شرکت شرکاء در زیان ذکر شود. اگر در تعریف اوراق مشارکت اشاره‌ای به زیان نشده است، بدان معنا نیست که مشارکت بین ناشر و صاحب ورقه از مصادیق عقد شرکت نیست. اما همان‌طور که می‌دانیم در عمل، خریداران اوراق مشارکت انتظار ندارند که در زیان شرکت کنند.
قانونگذار نیز برای آن که عدم پیش‌بینی تحمل زیان توسط دارندگان اوراق مشارکت، این شبهه را ایجاد نکند که مشارکتی در کار نیست، راهکاری پیش‌بینی کرده است که جبران احتمالی زیان وارد در اثر طرح برای صاحب ورقه میسر شود و اطمینان یابد اگر طرح زیان بدهد، زیان او جبران خواهد شد. این راهکار چیزی جزء تضمین سرمایه‌گذاری خریدار اوراق مشارکت نیست. مثلاً تبصره 85 قانون برنامه 5 ساله دوم اقتصادی در مورد اوراق مشارکتی که وزارت مسکن مجاز شده بود برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن انتشار دهد پیش‌بینی کرده بود که «وزارت امور اقتصادی و دارائی به نمایندگی از جانب دولت بازخرید اوراق مزبور و س
ود متعلقه را تضمین خواهد کرد».
ماده 3 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، به طور کلی‌تری تضمین بازپرداخت اصل و سود علی‌الحساب و سود تحقق یافته اوراق مشارکت دولت را توسط وزارت امور اقتصادی پیش‌بینی کرده است. این تضمین، از آن جا که توسط شخص ثالث (غیر از ناشر) انجام می‌شود مشکلی ایجاد نمی‌کند. درواقع، هر شخص ثالثی می‌تواند حسن انجام مشارکت توسط یکی از شرکا را تضمین کند و این تضمین، هیچ اثری بر عقد شرکت میان شرکاء که در آن به تسهیم سود و زیان در مقابل یکدیگر تعهد کرده‌اند ندارد. اما مشکل زمانی بروز می‌کند که ناشر دولت نیست، بلکه یک شرکت دولتی، یا یک شهرداری و یا مؤسسه یا شرکت غیردولتی موضوع ماده یک قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت است که خودش تکلیف دارد بر طبق ماده 5 قانون اخیرالذکر، بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سررسیدهای مقرر در اوراق مذکور تعهد و تضمین کند. سئوال این است که آیا تضمین ناشر (که درواقع یکی از شرکا است) موجب بطلان مشارکت بین او و صاحبان اوراق نمی‌شود؟ طرح این سئوال منطقی است. زیرا

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *