مقاله درباره شخص ثالث، سود سرمایه، قرارداد پایه، ضمانت نامه بانکی

نتیجه این تضمین، آن است که صاحب ورقه نه تنها در ضرر شرکت نمی‌کند، بلکه در هر صورت، حتی در فرض زیان‌دهی طرح، سودی هم بدست می‌آورد. اگر تضمین به معنای تعهد شخص ناشر در مقابل صاحب ورقه مشارکت باشد شک نباید کرد که قرارداد طرفین، یک قرارداد قرض است در قالب قرارداد صوری شرکت.
به عبارت دیگر قراردادی است غیر از قرارداد شرکت، زیرا در قرارداد شرکت، طرفین عقد در نفع و ضرر سهیمند، هر چند می‌توان در سهم هر یک از آنها در این رابطه تعدیل ایجاد کرد. اما آیا تضمین سرمایه‌گذاری صاحب اوراق مشارکت توسط ناشر انجام می‌شود؟ تلقی بعضی مؤلفان این است که تضمین سود از جانب ناشر صورت می‌گیرد. اگر چنین باشد، باید رابطه میان ناشر و صاحب ورقه مشارکت را عقد شرکت ندانیم و این نتیجه‌ای است که همین مؤلفان به آن رسیده‌اند.27
اما آیا واقعاً چنین است؟ تدقیق در مقررات حاکم بر انتشار اوراق مشارکت نشان می‌دهد که پاسخ این سئوال منفی است. درواقع، آن که تضمین اصل و سود سرمایه صاحبان در قرارداد را به عهده می‌گیرد شخص ناشر نیست. بلکه بانکی است که به عنوان عامل معرفی شده و عهده‌دار وظایفی چند، از جمله تضمین سرمایه‌گذاری صاحبان اوراق در طرح است که قرار است ناشر با مشارکت آنان اجرا کند. توضیح مطلب این است که ماده 5 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت که مقرر می‌کند: شرکت‌های دولتی، شهرداری‌ها و مؤسسات غیردولتی (ناشران) «مکلفند بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سررسیدهای مقرر در اوراق مذکور تعهد و تضمین نمایند» قید نکرده است که راهکار این تضمین چگونه خواهد بود اما راهکار این تضمین را ماده 15 آئین‌نامه اجرایی معین کرده است. به موجب این ماده: «ناشر موظف است بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سررسیدهای مقرر در اوراق، تعهد کند و وثایق لازم را برای تضمین بازپرداخت اصل و سود متعلق به اوراق توسط عامل، در اختیار عامل قرار دهد».
همان‌طور که می‌بینیم تضمین بازپرداخت اصل و سود متعلق را بانک عامل به عهده دارد که شخص غیر از ناشر است و خودش در طرح شریک است. آنچه در عمل اتفاق می‌افتد این است که بین ناشر و بانک عامل، قراردادی مبنی بر تضمین سرمایه‌گذاری صاحبان اوراق توسط بانک عامل منعقد می‌شود و بابت تضمین این قرارداد، ناشر وثایقی در اختیار عامل قرار می‌دهد. به واقع، عامل در مقابل صاحبان اوراق مشارکت تضمین می‌کند که سرمایه‌گذاری آنها بازدهی خواهد داشت و به عبارتی در مقابل صاحبان اوراق، حسن انجام قرارداد مشارکت در طرح میان ناشر و صاحبان اوراق را تضمین می‌کند. این تضمین هیچ مخالفتی با مقررات حاکم بر عقد شرکت ندارد تا وجودش را دلیل این امر تلقی کنیم که رابطه میان ناشر و صاحبان اوراق مشارکت از نوع عقد شرکت نیست. تضمین بازپرداخت اصل و سود سرمایه‌گذاری به صاحبان اوراق، یکی از شرکا بر طرح، ماهیتی نظیر بیمه مسئولیت بیمه‌گذار توسط بیمه‌گر دارد. همان‌طور که شریک در یک شرکت می‌تواند مشارکت خود در یک امر سرمایه‌گذاری را بیمه کند، و مقصودش آن است که ضرر احتمالی او در مشارکت را بیمه‌گر خواهد پرداخت، بانک عامل هم تعهد می‌کند که در صورت ضرردهی طرح، صاحب ورقه در ضرر شرکت نخواهد کرد و سودی را هم که به صورت علی‌الحساب در سررسیدهای خاص قرار بوده است به او پرداخت شود دریافت خواهد کرد.
تدقیق در مقررات حاکم بر اوراق مشارکت نشان می‌دهد که رابطه میان ناشر و صاحبان ورقه، ماهیت عقد شرکت را دارد، نه مضاربه و قرض و امثال آن، زیرا اموال ناشر و اموال صاحبان اوراق مشارکت در طرح موضوع مشارکت ممزوج می‌شوند و مالکیت مشاع بر آنها برقرار می‌گردد. با وجود این لازمه عقد شرکت تلقی کردن رابطه میان ناشر و صاحبان اوراق مشارکت این است که طرفین در سود و زیان شرکت سهیم باشند. ماده 575 ق.م این نکته را به طور صریح بیان کرده است؛ اما از آن جا که مشارکت موضوع اوراق مورد بحث باید به گونه‌ای ترتیب داده شود که صاحبان اوراق نه تنها در معرض خطر از دست دادن سرمایه خود قرار نگیرند، بلکه سودی نیز به دست آورند، قانونگذار راهکاری تحت عنوان «تضمین سرمایه و سود» صاحب ورقه پیش‌بینی کرده است. این تضمین در مورد اوراقی که توسط سازمان‌های دولتی منتشر می‌گردد توسط وزارت دارائی بر عهده گرفته می‌شود و آن جا که ناشر غیردولتی است توسط ناشر.
در تضمین سرمایه و سود توسط وزارت دارائی اشکالی دیده نشده است. زیرا وزارت دارایی را می‌توان به نسبت ناشر دولتی، شخص ثالثی تلقی کرد که حسن انجام مشارکت موضوع اوراق را به نفع صاحبان این اوراق تعهد می‌کند. اما در صحت تضمین ناشر می‌توان تردید کرد. درواقع، اگر تضمین سرمایه و سود صاحب اوراق را خود ناشر به عهده بگیرد، این امر به منزله شرط عدم زیان، حتی با وجود زیان‌دهی طرح به نفع صاحب ورقه (یکی از شرکاء) و توسط شریک دیگر است که با ذات عقد شرکت تعارض دارد؛ اما اگر تضمین را شخص ثالثی به عهده بگیرد، اشکالی بر عقد شرکت میان ناشر و صاحبان اوراق وارد نمی‌آید.
قانونگذار با استفاده از راهکار «تضمین توسط عامل» چه در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، البته به نحوی غیرشفاف (ماده 5) و چه در آئین‌نامه‌های اجرایی آن به نحوی شفاف (ماده 15) همین ترتیب دوم را پیش‌بینی کرده است. این ترتیب، یعنی تضمین سرمایه‌گذاری صاحب ورقه مشارکت توسط عامل، امری کاملاً مجاز است و به عقد شرکت میان ناشر و صاحب ورقه مشارکت لطمه‌ای نمی‌زند، هر چند که در نهایت، چنا
نچه به سبب ضرردهی طرح، عامل ناچار به جبران زیان و پرداخت سود به صاحبان اوراق شده باشد. براساس توافق بین او و ناشر، حق رجوع به شخص اخیر را دارد. بدین ترتیب، قانونگذار ایران که در تأسیس حقوقی اوراق مشارکت و استفاده از آنها به جای اوراق قرضه ابداع به خرج داده، از کار خود موفق بیرون آمده است .28

مبحث دوم: ضمانت نامه بانکی
ضمانت‌نامه بانکی یکی از ابزارهای رایج بانکی در روابط حقوقی و قراردادی در حقوق داخلی و بازرگانی بین‌المللی است. کاربرد مؤثر این ضمانت‌نامه و نقش مؤثری که بانک در پرداخت آنها انجام می‌دهد، موجب گسترش موارد به کارگیری آنها گردیده است. ضمانت‌نامه بانکی یک پدیده حقوقی نو می‌باشد. هر چند نزدیک‌ترین ارتباط را در قراردادهای ویژه، با ضمان عقدی دارد، با این حال قواعد آن را نمی‌توان از قواعد سنتی عقد ضمان بدست آورد. پیدایش ضمانت‌نامه بانکی به طور طبیعی وابسته به پیدایش بانک و نقش روزافزونی است که بانک‌ها در زمینه‌های اقتصادی و حقوقی به عهده گرفته‌اند. بنابراین می‌توان گفت ضمانت‌نامه‌های بانکی پیش از هر چیز زاییده عرف بازرگانی داخلی و بین‌المللی است. بسیاری از کشورهایی که قوانین مدوّن و پیشرفته‌ای در زمینه‌های مختلف اجتماعی دارند، در این زمینه قانونگذاری مهمی ندارند و قواعد حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی را بر پایه عملکردهای بانکی و رویّه قضایی استوار ساخته‌اند. در حقوق ایران نیز این پدیده از چند دهه اخیر تاکنون وارد عملکردهای بانکی و بویژه قراردادهای خارجی گردیده است. در قراردادهای متعددی که در سال‌های قبل از انقلاب در ایران با پیمانکاران و شرکت‌های خارجی بسته شده است در اکثر موارد از انواع مختلف ضمانت‌نامه بانکی استفاده شده و همین قراردادها زمینه اصلی بحث‌های حقوقی مربوط به ضمانت‌نامه‌های بانکی می‌باشند.
در قراردادهای پیمانکاری و به طور کلی در مواردی که شخص انجام کاری را به موجب قرارداد به عهده می‌گیرد، کارفرما برای اطمینان از انجام درست تعهد و یا انجام کار در موعد مقرر و یا استرداد پیش‌پرداخت از پیمانکار یا متعهد، درخواست یک ضمانت‌نامه بانکی می‌کند. پیمانکار نیز به منظور به دست آوردن موافقت کارفرما در امضای قرارداد، ضمانت‌نامه‌ای به مبلغ و شرط مورد توافق که از سوی یک بانک معتبر صادر می‌شود به کارفرما تسلیم می‌کند. سادگی صدور ضمانت‌نامه از سوی بانک‌ها و تعهد فسخ‌ناپذیری بانک صادرکننده در پرداخت وجه آن، ضمانت‌نامه را به صورت یک ابزار پرداخت اطمینان‌بخش در سراسر جهان درآورده است. ضمانت‌نامه بانکی در اصل یک شیوه معمولی برای پرداخت بهای کالا بوده است ولی سپس به گونه‌ای روزافزون در زمینه تضمین انجام قرارداد به کار گرفته شد. ضمانت‌نامه‌های بانکی کاربردهای گوناگون دارد.
به طور مثال، هنگامی که خریدار می‌خواهد از طریق مناقصه کالایی را خریداری کند و بیم دارد که برنده مناقصه پیشنهاد خود را نادیده گرفته و از قبول معامله خودداری ورزد، از او ضمانت‌نامه اجرای مناقصه طلب می‌کند تا بدین‌سان خسارت احتمالی عدم التزام به مناقصه را جبران سازد. یا فروشنده‌ای که با خریدار خارجی طرف معامله است، می‌تواند بر قراردادهای درازمدت که ثمن به اقساط پرداخت می‌شود، از خریدار ضمانت‌نامه پرداخت ثمن مطالبه می‌کند، یا کارفرمایی که اجرای یک طرح عظیم صنعتی را به پیمانکار می‌سپارد از او ضمانت‌نامه حسن انجام کار می‌ستاند. با توجه به این تعاریف می‌توان گفت، ضمانت‌نامه بانکی یک تعهد قراردادی است که بانک تعهد پرداخت آن را می‌کند و هدف از آن پرداخت مبلغ معین وجه نقد به بستانکار است، در صورتی که بدهکار (متعهد، پیمانکار و مانند آنها) از انجام تعهدی که بر پایه قرارداد با بستانکار پذیرفته است کوتاهی کند. ویژگی این ضمانت‌نامه‌های بانکی این است که بانک به محض درخواست پرداخت وجه ضمانت‌نامه از طرف ذی‌نفع، مکلف به پرداخت است حتی اگر قرائن و اوضاع و احوال نشان دهند که بدهکار اصلی طرف قرارداد از انجام تعهد خود کوتاهی نکرده و یا آن که خود ذی‌نفع طبق قرارداد قصور و کوتاهی کرده است. به همین مناسبت گاهی اینگونه ضمانت‌نامه را «ضمانت‌نامه اولین درخواست» نامیده‌اند.
گفتاراول: ماهیت و نظام حقوقی ضمانت نامه بانکی
ضمانت‌نامه‌های بانکی ماهیتی قراردادی دارند. صدور آنها به تقاضای متعهد اصلی یا مضمون عنه و بر مبنای قراردادی است که میان او و بانک منعقد می‌گردد. شباهت این قرارداد با ضمان عقدی باعث شده است که برخی دادگاه‌ها آن را تابع قواعد ضمان بدانند، لیکن باید دانست که این تشبیه چندان دقیق نیست و حتی گاه ممکن است به بطلان ضمانت‌نامه‌ای که به طور صحیح صادر شده است بینجامد. از دیدگاه غالب حقوقدانان ضمانت‌نامه بانکی را نباید با ضمان عقدی مقایسه کرد. زیرا در اکثر موارد ضمانت از دینی است که سبب آن به وجود نیامده است. ضمانتی این چنین، تنها نامی از ضمان را با خود دارد و درواقع توافقی است که بر مبنای ماده 10 قانون مدنی می‌توان آن را الزام‌آور شناخت و طرفین را به مفاد آن پایبند دانست. گرچه عده قلیلی عقیده دارند که ضمانت حسن انجام تعهد قراردادی، که خود از اقسام ضمانت‌نامه‌های بانکی و رایج‌ترین آن است و از لحاظ ماهیت، تفاوت مهمی با بقیه ضمانت‌نامه‌ها ندارد. به اعتبار آن که سبب پرداخت خسارت عدم انجام تعهد قرارداد پایه است، ضمان واقعی ب
ه شمار می‌رود. با وجود این، باید پذیرفت که حتی اگر ضمان حسن اجرای قرارداد به لحاظ وجود سبب دین، شبیه به ضمان مرسوم باشد، از آن جهت که قرارداد ضمانت‌نامه میان مشتری (مضمون عنه) و بانک (ضامن) منعقد می‌شود، نباید آن را با ضمان عقدی قیاس کرد، زیرا عقد ضمان میان ضامن و مضمون له بسته می‌شود. قرارداد ضمانت‌نامه بانکی از لحاظ فنی درواقع تعهد به نفع ثالث است (ماده 196 ق.م) قراردادی که هیچگونه رابطه مستقیم با قرارداد پایه اصلی ندارد و خود پیمانی مستقل است که تحقق آن به هیچ امر پیشینی وابسته نیست و از لحاظ بازرگانی نیز نوعی اعتبارنامه تجاری تلقی می‌شود.
ضمانت‌نامه بانکی یک پدیده حقوقی جدید است که مانند بسیاری از پدیده‌های حقوقی دیگر در پی پیشرفت روابط بازرگانی بین‌المللی وارد حقوق کشور ما گردیده است. همانند دیگر پدیده‌های حقوقی جدید، نمی‌توان با توسل به قواعد حقوقی کهن و صرفاً از طریق اجتهاد شخصی، به قواعد حاکم بر ضمانت‌نامه‌ها دست یافت. به هنگام وارد شدن ضمانت‌نامه بانکی در روابط قراردادی و عرف بانکی در ایران، چنین برخوردی از سوی پاره‌ای از دادگاه‌ها صورت گرفت و همین روش موجب برخورد

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *